智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第93號
原 告 中華電信股份有限公司
代 表 人 蔡力行
訴訟代理人 宋珍芳 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 凱擘股份有限公司
代 表 人 吳國章
訴訟代理人 高佩辰 律師
林詩怡 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
5 月19日經訴字第10406306820 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
參加人前於民國101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及 圖㈢」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商 品及服務分類表第38類「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播 服務。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視 播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或 接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務 ，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天 線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送 ，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播之發射及傳送服務， 有線電視頻道之出租，衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電 信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸 ，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸 ，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線 電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資 料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊 服務，提供連接全球電腦網路通路予使用者，提供使用者進 入全球電腦網路通路，電信通訊路由與連接服務，網路聊天 室資訊傳輸，資料與語言之通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳 輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電 信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資
訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光 纖有線無線網路，以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電 信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像 資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及 數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠 端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、 電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及 資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供 多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之 租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務。向被 告申請註冊，經審查准列為註冊第1530478 號商標（下稱系 爭商標）。嗣原告以系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款、第2 款及第30條第1 項第10款至第12款等規定，對之提 起異議。經被告審查，以103 年10月27日中臺異字第101075 3 號商標異議審定書為異議不成立之行政處分。原告不服， 提起訴願，經濟部嗣於104 年5 月19日以經訴字第10406306 820 號決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本 院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將 影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立 參加本件被告之訴訟（見本院卷一第56至57、72頁）。貳、原告聲明請求：撤銷原處分及訴願決定；暨被告對系爭商標 異議事件，應作成異議成立、註冊應予撤銷之處分。並主張 略以：
一、本件有商標法第30條第1項第10款規定之適用：(一)據以異議商標先於系爭商標獲准註冊：
據以異議註冊第1088771號「MOD中華電信及圖」商標（下稱 據以異議商標一）於93年3 月1 日獲准註冊；據以異議註冊 第1368924 號「天天MOD 」商標（下稱據以異議商標二；據 以異議商標一、二合稱據以異議商標）係於98年7 月1 日獲 准註冊。而系爭商標遲至101 年8 月1 日始獲准註冊。職是 ，據以異議商標既有效存在，自有拘束他人以相同或近似之 商標指定使用於同一或類似服務申請註冊之效力。(二)系爭商標與據以異議商標之近似程度高： 1.MOD為系爭商標之主要識別部分：
系爭商標雖就MOD 部分聲明不在專用之列，然依混淆誤認審 查基準5.2.12規定，判斷近似與否時，仍應就聲明不專用部 分為整體比對。系爭商標S 為淺色，MOD 為深色，且S與MO D 間留有空隙，O 比例稍較M 與D 大，復搭配深淺不一之色 澤花紋，顯係刻意凸顯MOD 。相關消費者一眼望之，MOD 會 先印入眼簾，予人寓目印象MOD 為系爭商標之主要辨識部分
。
2.MOD為據以異議商標主要識別部分：
據以異議商標一將M 、O 、D 3 字母著以橘、綠及藍3 色， 並放置於立方體3 面上，構成顯著圖案。復將MOD 字體放大 ，凸顯其重要性，「中華電信」字體比例則較左側及上方之 MOD 圖案小，MOD 圖案及上方MOD 文字逾整體商標圖樣4/5 之面積，予人寓目印象深刻，為其主要部分。據以異議商標 二MOD 文字逾整體商標圖樣1/2 面積，較「天天」2 字醒目 ，故MOD 為引人注意之主要辨識部分。準此，兩者商標MOD 之外觀、讀音及觀念均相同，且均為主要部分，構成高度近 似性。
(三)MOD具有識別性：
1.MOD有指示服務來源為原告之作用：
⑴被告於據以異議商標二之核駁理由先行通知書，曉諭原告得 於意見書說明後述事項：本件標章如何使用或實際使用之態 樣、非商品說明之具體事證、已取得識別性之證據、聲明商 標圖樣中之MOD 不在專用之列及申請減縮商品或刪除商標圖 樣中之MOD 云云。惟觀諸原告就此提出之答辯書，並未就商 標圖樣MOD 聲明不專用，亦未刪除商標圖樣中之MOD 部分， 仍獲准註冊，益徵MOD 具商標識別性。復衡諸原告委外進行 之「MOD 品牌調查」結果所示，其於不提示業者名稱之情形 下，針對聽過MOD 之民眾，能直接聯想至原告者高達7 成； 而於提示原告之情形，表示知道MOD 為原告所提供之收視服 務者達84﹪。職是，MOD 等同原告，具有指示服務來源之作 用。
⑵訴願決定雖謂參加人等20家業者所刊登之廣告，係針對「互 動式多媒體傳輸平臺」服務與有線電視之比較，無法遽以推 論參加人認MOD 即專指原告云云。然對相關業界與消費者而 言，MOD 係指原告所提供之IPTV服務與電信法所稱「多媒體 內容傳輸平臺」服務品牌，故提及MOD 可聯想至原告。況除 參加人外，並無相關服務業者使用Multimedia on Demand、 MOD 或包含MOD 之字眼描述或指稱其所提供之服務。且由參 加人等20家有線電視股份有限公司所刊登別被MOD 欺騙等比 較廣告可知，倘MOD 無指示服務來源之作用，渠等刊登上開 廣告之實益為何。再者，參加人亦自承其希望藉由上開廣告 凸顯與據以異議商標之服務差異等語。益徵參加人亦認為MO D 具有指示服務來源之作用，縱未指明公司名稱，相關大眾 亦知悉比較對象為原告。職是，訴願決定罔顧參加人自承上 開廣告係針對原告服務所為，逕為不利於原告之判斷，其認 定有誤。
2.無法證明Multimedia on Demand或MOD為服務名稱： ⑴我國商標法對於商標註冊採屬地主義，故對於Multimedia on Demand 或MOD 之使用，應以國內相關消費者之認知及習 慣為考量。原處分與訴願決定書雖提及國外會議發表之學術 報告，載有multimedia on demand云云。然至多僅能證明mu ltimedia on demand曾出現於當時之學術報告，暨MOD 為Mu ltimedia on Demand之縮寫。惟無法證明Multimedia on De mand或MOD 為服務名稱，或上開學術報告有關multimedia o n demand之用法與定義，其與原處分及訴願決定所認定者一 致。
⑵原處分與訴願決定雖援引成功大學博士論文中英文名稱為「 互動式多媒體隨選系統；Multimedia on Demand (MOD)」， 進而認定兩者為同義詞云云。然上開論文完整中英文名稱為 「互動式多媒體隨選系統之同步問題研究：正規描述模式、 控制架構及系統發展」(Multimedia Synchronization for Interactive Multimedia on Demand (MOD) Systems:Forma l Modeling, Control Mechanism, and System Developmen t)。申言之，互動式多媒體隨選系統對應者為「Interactiv e Multimedia on Demand (MOD) Systems」。準此，無法證 明Multimedia on Demand為服務名稱。 ⑶原處分與訴願決定固舉新聞媒體報導多係關於原告所推出之 多媒體內容傳輸平臺服務，並以原告MOD 官網關於多媒體內 容傳輸平臺之說明、服務契約及營業規章，認定Multimedia on Demand 屬服務名稱云云。然MOD 係原告所推出多媒體內 容傳輸平臺之服務品牌，餘者均為服務內容之說明，無法為 Multimedia on Demand或MOD 於國內屬服務名稱之佐證。(四)兩商標指定使用之服務類似：
參加人與原告均提供寬頻服務，參加人所經營之有線電視傳 播服務，其與原告所經營之多媒體內容傳輸平臺服務，屬類 似服務，兩商標指定使用之服務係同一或高度類似之服務， 業經原處分及訴願決定肯認。據以異議商標經原告長期廣泛 使用，為網路或數位電視相關服務之知名品牌，倘於同一或 類似服務標示與據以異議商標相同或近似之商標，依一般社 會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同 或雖不相同而有關聯之來源。
(五)據以異議商標較相關消費者知悉：
據以異議商標具有高度識別性，且據以異議商標一前於93年 間經被告遴選為文化創意產業之著名商標，原告亦大量投入 人力、時間及經費經營與行銷後，MOD 已與原告劃上等號， 用以表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容傳輸平臺服務之品
牌，使用據以異議商標服務之用戶逾百萬人，廣為相關事業 或消費者普遍知悉，具備高度識別性。準此，據以異議商標 之識別性顯較系爭商標為強，較為我國相關消費者所熟悉， 應予較大之保護。
(六)原告有多角化經營：
原告提供電信服務，並多角化經營擴及提供網路連結、資訊 儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務 ，行銷全國多年，廣受相關事業及消費者知悉，在我國取得 數百件商標專用權，其中據以異議商標一註冊登記於第35、 36、38、39、41及42類，據以異議商標二註冊登記於第9 、 35、36、37、38、41及42類，故相關消費者將兩商標混淆誤 認之機率極高。準此，據以異議商標應受較大之保護。(七)系爭商標致相關消費者有實際混淆誤認之情事： 兩商標之主要部分近似，指定之服務同一或類似，且據以異 議商標具高度識別性，普通知識之相關消費者，其於實際選 購服務時施以普通注意力，易誤認兩造商標指定之服務為同 一來源或同一系列，兩商標使用人間存在授權、加盟、合作 或其他類似關係，此有前揭「MOD 品牌調查」結果所示，民 眾聽到SMOD或SuperMOD收視服務名稱，有近4 成民眾認為係 原告所提供之服務可證。再者，參酌相關消費者於網路論壇 ，就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題發表意見， 有認為系爭商標服務之介面、娛樂性隨選視訊及價格，均與 原告據以異議商標服務相像，甚至表示有混淆視聽、凱擘使 用Super MOD 有搭順風車之嫌；亦有表示看到朋友有裝MOD ，一問始知係SMOD，非MOD 等語。益徵系爭商標已致相關消 費者產生混淆誤認。
(八)系爭商標之申請非善意：
兩商標指定使用之服務同一或高度類似，具有競爭關係。參 加人於申請系爭商標註冊前，應知悉原告著名之據以異議商 標。參加人刊登廣告時，刻意使用「騙」等傷害性字眼，抹 黑或貶抑原告與據以異議商標服務，致不公平競爭。復於商 標設計時，凸顯與據以異議商標相同MOD 字樣，作為其主要 部分，大量申請商標，共計46件，並指定使用於同一或類似 服務，使相關消費者於選購時，對其服務來源發生混淆誤認 ，足證參加人企圖仿襲據以異議商標，攀附原告之商譽及據 以異議商標之高知名度。準此，參加人申請系爭商標之註冊 並非善意。
二、本件有商標法第30條第1項第11款規定之適用：(一)據以異議商標為著名商標：
原告前於85年12月起，以MOD 表彰其所提供多媒體內容傳輸
平臺服務，並於大臺北地區推出試用服務。嗣於88年6 月申 請「百合歡HiMod 」及「百合萬象LilyMod 」商標註冊，復 於90年1 月准予註冊。申言之，據以異議商標申請註冊前， 原告已使用MOD 為商標，並對外行銷。據以異議商標一於93 年間經被告遴選為文化創意產業之著名商標，原告亦多年廣 泛使用與宣傳，廣告遍及全國性報章雜誌、網路、廣播電視 、公車車體、車站機場、百貨公司賣場、影城、原告數百個 營業據點及戶外路口電視牆等場所。原告復以MOD 為名，舉 辦各類行銷及促銷活動，如「MOD 歡唱坊」活動、「MOD 快 樂說英語- 讀者劇場學習競賽」、「MOD 微電影創作大賽」 、「MOD 粉絲團」、「MOD 在噗浪」及「MOD 」App 應用程 式與用戶進行交流與互動等。參酌批踢踢實業坊「看板MOD 」，自98年8 月2 日開板迄今，供鄉民討論有關原告據以異 議商標服務之相關事項。據以異議商標服務於97、99及100 年間三度列為年度百大廣告商品排名，3 年之有效廣告量金 額逾新臺幣（下同）3 億2 千萬元。職是，系爭商標申請註 冊時，據以異議商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉 ，而達著名之程度。
(二)系爭商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞： 兩商標近似度高，並指定使用於同一或高度類似之服務，致 消費者混淆誤認之虞。據以異議商標具高知名度且在市場累 積相當信譽，參加人始以與著名之據以異議商標相同之外文 「MOD 」，作為系爭商標之主要部分申請註冊，並將文字顏 色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，足證明參加人意圖使 相關消費者將系爭商標聯想至據以異議商標，藉以搭便車， 致相關消費者產生混淆誤認。準此，本件商標註冊有違反商 標法第30條第1 項第11款前段規定之情事。(三)參加人意圖淡化減損據以異議商標之識別性： 1.系爭商標淡化據以異議商標之識別性：
兩商標指定服務係同一或高度類似之服務，屬競爭關係。參 加人刻意凸顯MOD 字樣，以近似於據以異議商標之文字圖樣 ，作為系爭商標之主要部分，故系爭商標有使相關消費者產 生混淆誤認之虞，逐漸減弱或分散據以異議商標所指示單一 特定來源之特徵及吸引力，進而淡化或減損其識別性。觀諸 參加人對外均凸顯SuperMOD，並以參加人名稱比例較小之方 式，行銷其服務。反觀，訴外人台灣大寬頻與有線電視業者 則僅以SuperMOD行銷服務。益證參加人意圖使相關消費者產 生混淆誤認，並淡化減損據以異議著名商標之識別性。 2.參加人欲攀附據以異議商標之知名度：
參加人於行銷廣告強調其服務係SuperMOD，即超級MOD 之意
，並於申請系爭商標同年，申請「SMOD」、「SuperMOD」及 「超級MOD 」等10件商標，足證參加人欲攀附據以異議商標 、搶搭原告據以異議著名商標商譽之便車，藉此抬高系爭商 標知名度，影響據以異議商標之社會評價，使相關消費者對 據以異議商標服務品質、信譽產生貶抑或負面聯想之意圖甚 明。
三、本件有商標法第30條第1項第12款規定之適用： 原處分雖以據以異議商標無被搶先註冊之情事，而與商標法 第30條第1 項第12款保護未註冊而先使用商標之意旨不符， 認定無該款規定之適用云云。然對本款之適用並不以尚未註 冊商標者為限，且參加人與原告間具有競爭關係，參加人應 知悉據以異議商標，參加人以近似圖樣申請註冊，足見系爭 商標企圖仿襲據以異議商標，攀附原告長期累積及維護之商 譽及商標利益，係因業務經營關係知悉據以異議商標之存在 ，而加以仿襲並申請註冊之情形。準此，系爭商標有違反商 標法第30條第1項第12款之規定，應不得准予註冊。參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、本件無商標法第30條第1項第10款規定之適用：(一)兩造商標不構成近似：
1.兩造商標均有外文MOD：
系爭商標由類似外文k 字設計圖，並以較小字體外文kbro及 中文「凱擘大寬頻」相佐，其顏色深淺不一；經設計之外文 SMOD，由左至右排列組成。據以異議商標一由彩色立體方塊 圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成；據以異議商標 二由中文「天天」與略經設計之外文MOD 上下排列所組成。 兩商標相較，兩商標均有外文MOD 圖樣。
2.MOD非為辨識服務來源之識別標識：
MOD 係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，早期為數位匯流 相關產業，如電信、有線電視、網際網路、電子商務或學者 所普遍使用，中譯多為多媒體隨選視訊系統、寬頻多媒體系 統或互動式多媒體系統，意指透過雙向寬頻網路，將電視頻 道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過機上盒呈現於家庭 原本電視機之一種可隨選之多媒體服務。準此，電信電視服 務之相關消費者不會將MOD 作為辨識服務來源之識別標識。 3.兩商標不構成近似：
兩商標雖均有外文MOD ，惟MOD 僅係服務名稱，不具商標識 別性，相關消費者對不具識別性部分，會施以較少之注意。 況兩商標除外文MOD 外，尚有各自結合不同外觀、觀念及讀 音之中文「凱擘大寬頻」、「中華電信」、「天天」或不同 圖形，整體寓目印象仍可輕易區辨兩造商標。
(二)兩商標之服務同一或類似：
系爭商標指定使用於新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電 視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉 由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部 網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電 視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務等服務。據以異議 商標均指定使用於提供電腦資訊或電子郵件及信息之傳送服 務，資訊及新聞傳送之電信服務、有線電視播送、無線電視 播送、有線電視頻道之出租、電視播送、行動電話通訊傳輸 等服務。觀諸兩造商標均屬提供電腦、電信服務或電視播送 服務。準此，兩造商標構成服務同一或類似。
(三)兩商標均具識別性：
系爭商標外文MOD 不具識別性，業經參加人聲明不在專用之 列，其圖樣由外文k 字設計圖、kbro、中文「凱擘」及S字 母所組成，均無特定意涵，且與其所指定使用於「新聞傳播 ，藉由網路提供新聞傳播」、「電視播送，有線電視播送， 無線電視播送」等服務不具關聯性。準此，系爭商標整體商 標圖樣具相當識別性。據以異議商標一之外文MOD 與中文「 電信」雖不具識別性，然其由彩色立體方塊圖形、外文MOD 與中文「中華電信」所聯合組成，其整體商標圖樣具相當識 別性。據以異議商標二「天天MOD 」，有天天使用MOD 之意 ，而MOD 係指多媒體平臺服務，屬所指定服務之說明，不具 識別性。據以異議商標二於申請註冊時，被告以98年4 月13 日核駁理由先行通知書載明MOD 不具識別性之事實，經原告 檢送相關使用事證後，始認定據以異議商標二之整體，因使 用而取得後天識別性，依商標法第23條第4 項之規定核准註 冊。職是，兩商標各具相當識別性，並無明顯識別性強弱之 差異。
(四)無實際混淆誤認之情事：
原告雖主張包含參加人在內之業者，因刊登別被MOD 欺騙之 比較廣告，認參加人承認MOD 係指原告多媒體內容傳輸平臺 服務，且由異議理由書附件35之網路論壇資料可證，相關消 費者有實際混淆誤認之情事云云。然MOD 係指多媒體隨選視 訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統之服務平臺， 參加人等相關業者所刊登之比較廣告，係針對互動式 多媒 體傳輸平臺服務與有線電視作比較，無法遽以推論參加人認 MOD 專指原告。況異議理由書附件35之網路論壇資料，係比 較凱擘SuperMOD與中華電信MOD 之相關討論。其內容提及介 面、娛樂性之隨選視訊及價格與中華電信MOD 相似等語，可 知上開相關網路討論，僅針對兩家電信業者之服務內容進行
比較，亦有民眾表示MOD 係專有名詞，稱SuperMOD應無不妥 等語。準此，原告僅憑數筆討論者之看法，尚難作為證明相 關消費者有實際混淆誤認之情事。
(五)系爭商標之申請為善意：
原告固稱與參加人屬競爭同業，原處分認兩商標指定使用於 類似或同一之服務，參加人應知悉據以異議商標之存在，是 參加人申請系爭商標並非善意云云。然兩商標圖樣均有外文 MOD ，而外文MOD 係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，中 譯為多媒體隨選系統或寬頻多媒體服務，屬服務名稱，故無 法單獨作為指示相關服務來源之標識，而不具商標識別性。 倘相關競爭同業需以相同服務名稱MOD ，作為指示其服務之 內容、性質或其他特性說明時，僅賦予原告排他專屬權，將 影響市場公平競爭。職是，MOD 應為其他競爭同業均得使用 ，參加人以近似MOD 作為系爭商標圖樣之一部申請註冊，並 聲明外文MOD部分不在專用之列，難謂有非屬善意之情事。二、本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用：(一)MOD為說明性文字：
原告固主張MOD 為其首創使用之著名商標，前於85年12月間 即以MOD 表彰其所提供之多媒體內容傳輸平臺服務，並多角 化經營，擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧 節能及多媒體內容傳輸平臺等服務，是據以異議商標應受較 大之保護。況參加人與原告屬競爭同業，故參加人申請系爭 商標非為善意云云。然依原告於異議階段檢附之附件21 ， 為原告於88年1 月、89年10月至12月及90年1 月至4 月所發 行之電信互動式多媒體試用系統節目表，其於首頁揭示外文 MOD ，而下方載明全稱為Multimedia On Demand。復觀諸首 頁上方之中文「互動式多媒體」即為外文Multimedia On De mand之中譯，予相關消費者之寓目印象，僅為說明性文字。 換言之，MOD 無法單獨取得識別性，作為指示相關服務來源 之標誌。原告使用外文MOD 於節目表或廣告文宣資料時，均 有搭配標示「MOD 中華電信及圖」商標或原告公司標章等情 ，足資使相關消費者辨識其服務來源。準此，依原告所檢送 之證據資料，僅能證明其有長期宣傳MOD 服務，尚無法逕認 外文MOD具著名性及識別性。
(二)本件無商標法第30條第1項第11款規定之適用： 兩商標固均有相同外文MOD ，惟考量MOD 係Multimedia on Demand之縮寫簡稱，早期為數位匯流相關產業如電信、有線 電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，故無法藉之 指示相關服務來源，而得具有識別性。況兩商標整體圖樣有 不同之中文或圖形可供區辨，自無致相關公眾混淆誤認之虞
、無減弱或分散據以異議商標強烈指示之單一來源特徵及吸 引力，抑是貶損據以異議商標之信譽之可能。準此，本件無 商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
三、本件無商標法第30條第1項第12款規定之適用： 系爭商標申請日為101年1月20日，遲於據以異議商標一之申 請日92年6 月10日、據以異議商標二之申請日97年8 月15日 。職是，系爭商標無被搶先註冊之情事甚明，核與商標法第 30條第1 項第12款規定，為保護未註冊而先使用商標之意旨 不符。觀諸原告於異議階段所檢送之證據資料，固堪認原告 前於系爭商標申請註冊日前，即有先使用據以異議商標於多 媒體隨選視訊系統之電視播送等服務。惟考量MOD 係Multim edia on Demand之縮寫簡稱，為數位匯流相關產業，如電信 、有線電視、網際網路、電子商務或學者所普遍使用，故無 法藉之指示相關服務來源。參諸兩商標整體圖樣有不同之中 文或圖形可資區辨，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議 商標，而申請系爭商標註冊之情形。
四、聲明不專用制度非判斷是否具識別性之唯一依據： 原告固主張其於申請據以異議商標註冊時，除「電信」二字 外，並未就任一部分聲明不專用。是據以異議商標取得註冊 在先，自有拘束他人效力云云。然依被告公告聲明不專用審 查基準2.2.2 聲明不專用之效果，可知商標圖樣中特定事項 是否應聲明不專用，審查時係依個案情形，並參酌字典、出 版品及網路搜尋結果等資訊為判斷依據。因囿於取得資訊有 限，倘審查程序中，未要求申請人就有致商標權範圍產生疑 義之虞之不具識別性事項，聲明不專用，即准予註冊，商標 權人仍不得排除他人關於不具識別性事項之使用。故聲明不 專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議之情形， 預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用 ，並非日後判斷該事項是否具識別性之唯一依據。準此，本 案是否有違商標法第30條第1 項第10款至第12款之規定，除 衡諸兩造商標是否構成相同或近似外，亦應綜合各項因素， 判斷是否符合有致相關消費者混淆誤認之虞、有致相關公眾 混淆誤認之虞等要件。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、本件無商標法第30條第1項第10款規定之適用：(一)MOD為業界通稱而不具識別性：
1.MOD係Multimedia on Demand之縮寫： 原告於原處分階段自認MOD 係擷取Multimedia on Demand字 首而成，且於原告申請註冊前，業界已使用MOD 指稱多媒體 隨選服務，是寬頻多媒體服務(MOD) 為ISP 業者之另項產品
。換言之，MOD 即為多媒體隨選服務，為業界使用通稱。準 此，依商標法第29條第2 項之規定，MOD 無法取得第二意義 而獲准註冊。況原告於92年間申請「Multimedia on Demand 及圖」商標時，亦在申請書陳明商標Multimedia on Demand 不在專用之列。且於92年6 月前，國內外諸多報章報導及碩 博士論文均已使用MOD 指稱Multimedia on Demand，益徵MO D 係Multimedia on Demand之縮寫，為多媒體隨選服務之通 稱，不具識別性。
2.MOD為描述性詞彙：
MOD 為競爭同業所需使用之通用名稱，不能為特定人所專用 ，否則其他業者於提出多媒體隨選相關服務時，須使用其他 冗長名稱稱呼之，侵犯他人言論自由，且致相關消費者理解 困難，有礙公平競爭。縱認MOD 未達通用名稱之程度，然其 為Multimedia on Demand之縮寫，用以指稱、說明多媒體隨 選服務，屬描述性詞彙，而不具識別性或識別性甚弱。觀諸 據以異議商標非僅由MOD 單獨構成，尚結合其他文字及圖形 所共同組成，故據以異議商標之著名性，係因整體使用而取 得，不得割裂主張。準此，原告雖未就商標圖樣各該部分聲 明不專用，然非指原告得就各該部分獨立取得商標權，是原 告未就MOD單獨取得商標權。
(二)系爭商標識別性強：
據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中 華電信」所組成，經原告長期行銷使用於電信服務，具有相 當識別性；據以異議商標二雖因被告認有後天識別性而取得 註冊，然據以異議商標二僅用以說明天天使用MOD 之意，原 告所提證據不足說明其已廣泛大量使用，其識別性較弱。反 觀，系爭商標除有經設計之外文外，亦結合中文「凱擘大寬 頻」及獨創設計之圖樣，整體商標圖案之識別性高，因參加 人廣泛使用，亦具有極高之商業強度。
(三)兩造商標不構成近似：
系爭商標之中文「凱擘大寬頻」部分，易引人注意，屬相關 消費者產生核心印象之部分。反觀，據以異議商標一由彩色 立體方塊圖形、外文MOD 及中文「中華電信」所組成；據以 異議商標二係中文「天天」與略經設計之外文MOD 所組成。 兩商標相較，固均有相同外文MOD ，惟MOD 乃多媒體隨選服 務業界之通用名稱，不具識別性，無法作為識別商品或服務 來源之標識。比對兩商標時，系爭商標「凱擘大寬頻」及其 獨創之圖形，已供相關消費者足資區辨。據以異議商標一有 大眾熟悉之「中華電信」及彩色方塊圖，具有普通知識經驗 之相關消費者，施以普通之注意，應可區辨兩者之差異，不
致產生混淆誤認之虞，故兩造商標不構成近似。(四)兩造商標使用於類似服務：
1.系爭商標指定服務類別：
系爭商標指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代 理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示 範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計 製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及 宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服 務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計， 工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計 ，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國 際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品， 打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查， 網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及 網路廣告看板出租，電視購物，網路購物、電子購物，藉由 網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務， 代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷 ，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍 賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽 會」服務。
2.據以異議商標指定服務類別：
據以異議商標一指定使用於「網路廣告看板出租；網路購物 、電子購物；利用電腦或網際網路提供商情資訊；由電腦電 資料庫及國際網際網路連線提供商情；利用國際網際網路全 球資訊網路電腦設備提供商業資訊情報；利用網際網路提供 商情資訊；整合電腦資料庫服務；企業形象設計」。據以異 議商標二指定使用於「廣告企劃、廣告設計、廣告製作、廣 告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、 商情提供、提供商業資訊、電子廣告看板出租、網路廣告看 板出租、網路購物、電子購物、電腦軟硬體及其周邊配備零 售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、 電腦資料庫管理、建立電腦資訊系統資料庫」服務。觀諸兩 造商標雖均屬第35類之類似服務，然此類服務之性質有特殊 專業性，多媒體頻道託播廣告者多為經商者，且須業者派專 人接洽申辦，殊難想像有何混淆誤認之虞。
(五)原告無多角化經營與系爭商標無致實際混淆誤認之情事： 據以異議商標長期經營者僅限於多媒體相關服務領域，未跨 足其他領域，故其保護範圍應較限縮。原告雖主張系爭商標 之註冊有發生實際混淆誤認之情事云云，並檢附相關消費者 於網路之評論。然觀諸上開網友之評論，係以參加人之服務
與「中華電信MOD 」相比較，意即網友可清楚區辨兩者之不 同，並無混淆誤認。且網友係以「中華電信MOD 」稱呼原告 服務，足見網友認「中華電信」為原告商標，MOD 僅為原告 服務種類之通用名稱。
(六)相關消費者熟悉系爭商標：
據以異議商標一雖在臺灣為著名商標，然系爭商標具獨創性 ，亦具相當識別性，經參加人廣泛使用，已達家喻戶曉之程 度，相關消費者對系爭商標亦當熟稔。原告雖提出其委外進 行之「MOD 品牌調查」結果，並主張MOD 與原告畫上等號云 云。然該調查結果係以MOD 、SMOD為標的，其調查對象非為 兩商標，自與本案無涉。上開調查報告係以電話方式調查， 惟受訪者在未看到系爭商標圖樣之整體，如何判斷兩造商標 是否有混淆誤認之虞。因調查報告應附市調公司之背景資料 ，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。就原告提出之「MO D 品牌調查」以觀，其除未附市調公司之背景資料，其可信 性殊值懷疑外，調查報告書亦未揭示或提供相關資料以供查 證，致市場調查結果無法反應市場之實際交易情事，無法得 知相關消費者在市場上面對商標、商品及競爭行為時之心理 情況。職是，該調查報告無法作為本案有利論據。(七)系爭商標之申請為善意：
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網