商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,104年度,90號
IPCA,104,行商訴,90,20151231,2

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第90號
原　　　告　中華電信股份有限公司
代　表　人　蔡力行（董事長）
訴訟代理人　宋珍芳律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民　　　
參　加　人　凱擘股份有限公司
代　表　人　吳國章(董事長)
訴訟代理人　高佩辰律師
林詩怡律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
5 月19日經訴字第10406306380 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人於民國101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬頻SuperMOD 及圖㈢」商標（圖樣上之外文「MOD 」聲明不在專用之列） ，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分 類表第35類之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣 品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電 視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代 理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳， 各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統 提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣 告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業 識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際 網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字， 市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市 場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣 告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路 提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理 進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商 情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣， 網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之 服務」等服務，向被告申請註冊。經被告審查，於101 年8



月1 日核准列為註冊第1530401 號商標（下稱系爭商標，如 附圖一所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1 項 第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。經被告審查 ，以103 年11月10日中台異字第G01010865 號商標異議審定 書「主張商標法第30條第1 項第10、11款部分，異議不成立 。主張商標法第30條第1 項第12款部分，異議不受理。」之 處分。原告對異議不成立部分不服提起訴願，經濟部以104 年5 月19日經訴字第10406306380 號訴願決定駁回，原告不 服，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件訴訟之結果，將 影響參加人之權利或法律上之利益，乃依行政訴訟法第42條 第1 項、第3 項規定，以職權裁定命參加人獨立參加本件被 告之訴訟（本院卷二第79至80頁）。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定；被告對於系爭商標之 商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之審定處分 。並主張略以：
㈠原處分及訴願決定認系爭商標無違反商標法第30條第1 項第 10款規定之認定有誤：
⒈系爭商標英文部分之MOD 雖經聲明不在專用之列，仍應為整 體比對，系爭商標刻意凸顯MOD ，為系爭商標之主要識別部 分之一。據以異議商標註冊第1088768 號「MOD 中華電信及 圖」（如附圖二之1 所示）及註冊第1368665 號「天天MOD 」（如附圖二之2 所示）均係以MOD 為主要識別部分。系爭 商標與據以異議商標之MOD 於外觀、讀音與觀念均相同，近 似程度高。二者商標指定使用之商品類似程度高。又原告十 餘年來投入大量人力、時間及經費努力經營行銷後，MOD 乙 詞已與原告劃上等號，表彰原告所提供之IPTV或多媒體內容 傳輸平台服務之品牌，廣為相關事業及消費者普遍認知，具 高度識別性，「MOD 中華電信及圖」早於93年即獲遴選為文 化創意產業著名商標，顯較系爭商標為我國相關消費者熟悉 ，且原告係以提供電信服務聞名全國，並多角化經營，據以 異議商標註冊於多類商品服務，系爭商標使相關消費者與據 以異議商標產生聯想而混淆誤認之機率極高，據以異議商標 應受較大之保護。由「MOD 品牌調查」中當聽到SMOD或 SuperMOD收視服務有近4 成民眾表示會認為是原告提供的服 務，網路論壇之意見亦可知系爭商標確已實際導致消費者產 生混淆誤認，參加人與原告有競爭關係，竟仿襲據以異議商 標，其攀附原告商譽及商標利益之意圖明顯，系爭商標之註 冊並非善意。原處分及訴願決定未予詳查，遽認系爭商標與 據以異議商標不構成近似，有違相關司法判解及混淆誤認審 查基準意旨。




⒉原處分及訴願決定認MOD 無法單獨藉以指示相關服務來源， 其認定有誤：
⑴據以異議商標申請先於系爭商標，依最高行政法院98年度裁 字第871 號裁定意旨，MOD 為據以異議商標主要辨識部分， 其識別性於獲准註冊時已經認定，在據以異議商標合法有效 存在未被撤銷註冊前，有拘束他人以相同或近似商標指定使 用於同一或類似商品申請註冊之效力。原告申請「天天MOD 」商標指定於第9 類商品服務註冊時未就MOD 聲明不專用， 亦未刪除圖樣中之MOD 即獲准註冊，顯見MOD 之識別性已獲 得確認。原告委託行銷公司調查，於不提示業者情形下，能 直接聯想到原告者高達7 成，提示原告情形下，知道MOD 是 原告提供服務者達8 成4 ，顯示MOD 確與原告劃上等號，具 有指示服務來源作用，具商標識別性。在業界及一般消費者 心中，MOD 係指原告所提供之IPTV服務及電信法上所稱之「 多媒體內容傳輸平台」服務品牌，並非如原處分及訴願決定 所稱無指示服務來源之作用，除參加人外，並無任何相關服 務業者使用MOD 、Multimedia on Demand或任何包括MOD 字 眼描述或指稱其所提供之服務。又參加人等共20家業者製發 散布「別被MOD 騙了」之比較廣告，經公平交易委員會認定 「致整體印象上造成不公平之比較結果，使中華電信股份有 限公司因而喪失交易機會之虞」予以裁罰在案，可證明參加 人等業者皆認為MOD 係指原告之多媒體內容傳輸平台服務品 牌，無庸指明公司名稱，大眾即知其比較對象為原告。 ⑵我國商標法對商標註冊係採屬地主義，故對MOD 之使用，應 以國內相關消費者之認知及習慣為考量，始為允當。國外會 議發表之學術報告內容，無法證明MOD 或Multimedia on Demand於國內係屬服務名稱，國立成功大學博士論文之「互 動式多媒體隨選系統」所對應者應為「Interactive Multimedia-on-Demand Systems」，原處分及訴願決定認知 錯誤。西元2001年至2002年間之相關新聞媒體報導多是有關 原告推出多媒體內容傳輸平台服務之報導，無法作為 Multimedia on Demand或MOD 於國內係屬服務名稱之佐證。 MOD 係原告官網所推出多媒體內容傳輸平台服務品牌。「 Multimedia on Demand」與「透過雙向寬頻網路，將電視頻 道、隨選電影與連續劇等多樣內容，透過MOD 機上盒呈現在 家中原本的電視機上」間不必然是等號，蓋有線電視數位化 後亦可提供隨選影片，然並未以MOD 稱之。推出SuperMOD 服務之參加人等，亦係以數位聯網電視、網路電視、聯網電 視、數位電視等行銷品牌。參加人所謂MOD 乃多媒體隨選服 務之簡稱，乃多媒體隨選服務產業界用來指稱多媒體隨選服



務本身之通用名稱云云，不僅「多媒體隨選服務產業」前所 未聞，亦非經濟部所訂公司行號營業項目或商標法施行細則 第19條所規定商品或服務分類表項目之一。
㈡據以異議商標「MOD 中華電信及圖」早於93年已獲被告遴選 為文化創意產業著名商標，經原告長期持續且廣泛宣傳、使 用，已建立獨特識別性及高知名度，於系爭商標申請時，已 為我國相關事業或消費者普遍知悉而達著名程度，為著名商 標。參加人以相同外文MOD 為主要部分之一申請系爭商標註 冊，有搭便車之意圖，違反商標法第30條第1 項第11款前段 規定。又系爭商標設計上刻意凸顯與據以異議商標相同之MO D 字樣，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱 或分散著名商標即據以異議商標所指示單一特定來源的特徵 及吸引力，而遭淡化、減損其識別性，況參加人之行銷廣告 中強調其服務係SuperMOD，其意欲搶搭原告著名商標商譽的 便車，以違反商業倫理規範方式抬高系爭商標知名度影響據 以異議商標之社會評價，甚而貶抑原告著名商標商譽的企圖 甚明，亦違反商標法第30條第1 項第11款後段規定。原處分 及訴願決定未加明辨，認無違反上開規定，實有違誤。 ㈢多媒體內容傳輸平台服務歷經原告十餘年來辛勤耕耘，用戶 成長至今逾百萬，於系爭商標申請註冊前，MOD 品牌及據以 異議商標早已家喻戶曉，此為參加人所明知，卻在行銷手法 上刻意使用「騙」等傷害性字眼抹黑貶抑原告提供之多媒體 內容傳輸平台服務，造成不公平競爭，復以近似於據以異議 商標之文字圖樣作為商標主要部分，申請大量商標，指定使 用於與據以異議商標同一或類似服務，使消費者對服務來源 發生混淆誤認之虞，亦使原告據以異議商標有遭淡化、減損 其識別性之危險，原處分及訴願決定未詳加審查原告主張及 所提事證，遽為異議不成立之審定及駁回訴願之決定，實有 違誤。
三、被告聲明請求駁回原告之訴。並答辯略以： ㈠有關商標法第30條第1 項第10款規定部分： ⒈外文MOD 係Multimedia on Demand之縮寫、簡稱，中譯為多 媒體隨選系統或寬頻多媒體服務，乃是一種服務名稱，此由 參加人於異議階段所提證據資料，無論國內外之學術論文、 媒體報導或原告對於MOD 之解釋，皆認定MOD 係外文 Multimedia on Demand之縮寫、簡稱，意指「透過雙向寬頻 網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MO D 機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選 之多媒體服務，且於系爭商標註冊前，甚至早於據以異議之 「MOD 中華電信及圖」商標於92年6 月10日申請註冊前業為



數位匯流相關產業（電信、有線電視、網際網路、電子商務 ）及政府機關所普遍使用之服務名稱，無法單獨作為指示相 關服務來源之標識，不具商標識別性。兩造商標雖均有近似 之外文MOD ，惟因該外文MOD 僅是一種服務名稱，不具商標 識別性，消費者對該不具識別性部分會施以較少之注意；且 兩造商標除外文MOD 外，系爭商標圖樣上尚有k 設計圖形、 外文kbro、uper及中文「凱擘」等主要識別部分，而據以異 議商標亦另有彩色立體方塊圖形、中文「中華電信」或「天 天」等主要識別部分，足資區辨其所表彰之營業來源，是就 兩造商標整體圖樣設計，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，仍可輕易分辨 ，縱認近似亦應屬構成近似程度極低之商標。
⒉二者商標指定使用之服務相較，均屬廣告、商情提供、網路 購物、建立電腦資訊系統資料庫等服務，於服務之內容、性 質、提供者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一 般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之服務。 ⒊二者商標各具相當識別性，並無明顯強弱之別。原告所提網 路論壇資料係在討論凱擘Super MOD 與中華電信MOD 之服務 內容比較，亦有民眾表示「問題是MOD 是專有名詞，他如果 說是SuperMOD應該沒什麼不妥」，是僅憑該網路論壇上之數 筆討論，尚難證明消費者有實際發生混淆誤認之情事。外文 MOD 是一種服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標 識，不具商標識別性，相關競爭同業亦均需要以相同之服務 名稱MOD 作為指示其服務內容、性質或其他特性之說明，若 賦予一人排他專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公允，該 名稱應為其他競爭同業所得使用者。參加人以近似之外文MO D 作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，並聲明該外文MOD 部分不在專用之列，尚難謂有非屬善意之情事。 ⒋綜上，系爭商標與據以異議商標雖均有近似之外文MOD ，並 指定使用於同一或類似之服務，惟衡酌MOD 係一種服務名稱 ，為其他競爭同業所得使用者，二者商標另有其他文字及圖 形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似 ，亦屬近似程度極低，並無實際混淆誤認之情事，系爭商標 之註冊申請係屬善意等因素，系爭商標之註冊客觀上尚無致 相關消費者誤認其所提供之服務與據以異議商標之服務為同 一來源，或誤認兩造商標使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應無商 標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈡有關商標法第30條第1項第11款規定部分： ⒈二者商標相較，雖均有近似之外文MOD ，惟因MOD 係一種服



務名稱，為其他競爭同業所得使用者，不具識別性，且二者 商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應 可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，並無實際混淆 誤認之情事，系爭商標之註冊申請係屬善意等，均已如前述 。是綜合上開各項因素判斷，系爭商標之申請註冊，尚無使 相關公眾混淆誤認之虞；亦無減弱或分散據以異議商標曾經 強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議商標之 信譽之可能，系爭商標之註冊應無商標法第30條第1 項第11 款規定之適用。
⒉原告雖主張MOD 為其首創使用之著名商標云云。惟MOD 早已 見於國外文獻，亦為國內學界、媒體報導及相關主管機關所 普遍使用之服務名稱，不具識別性，且觀諸原告於異議階段 提出之證據資料，原告就MOD 之使用消費者寓目印象，仍為 服務名稱之使用，並非單獨以之作為商標使用，自無法以原 告使用方式使MOD 取得識別性，並以之作為指示相關服務來 源之標誌，原告所檢送證據資料僅能證明原告有長期宣傳其 所提供之MOD 服務，尚無從認定單獨之MOD 業經原告長期廣 泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識，原告主 張不可採，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1 項第11款 規定之適用。
㈢聲明不專用制度，僅是於審查程序就可能發生商標權爭議的 情形，預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明 不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據。本 件是否有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，除二 者商標是否構成相同或近似，仍須綜合各項因素，判斷是否 符合「有致相關消費者混淆誤認之虞」、「有致相關公眾混 淆誤認之虞」等要件，綜合各項因素判斷，原告引用最高行 政法院98年度裁字第871 號裁定所為主張尚不足採。四、參加人聲明請求駁回原告之訴。並陳述略以： ㈠系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款不得註冊事由： ⒈MOD 為擷取Multimedia on Demand字首而來，乃業界用以稱 呼多媒體隨選服務之通用名稱，不具識別性，原告於92年間 申請「Multimedia on Demand及圖」商標時，已陳明 Multimedia on Demand不在專用之列，且在原告稱其創用MO D 之92年6 月前，國內外諸多報章報導及碩博士論文均早已 使用MOD 指稱Multimedia on Demand。 ⒉原告以二者商標圖樣中均有不具識別性的MOD 部分主張兩造 商標構成近似，容屬誤會，亦違反通體觀察原則。系爭商標 另結合中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖樣，該中文在臺 灣地區更易引人注意，係屬消費者產生核心印象部分，以具



有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意應可區辨，二者 商標並不構成近似。
⒊MOD 為多媒體隨選服務業界競爭者需要使用，若由特定業者 獨占，將使同業競爭者被迫使用其他荒謬或冗長詞彙，有礙 競爭而悖於商標法促進競爭之核心精神。縱認MOD 尚未達到 通用名稱之程度，仍屬多媒體隨選服務之描述性詞彙，不具 識別性，不宜由特定業者獨占。且系爭商標並非僅由MOD 單 獨構成，據以異議商標之著名性係整體使用而取得，自不得 割裂主張，據以異議商標縱為著名商標，並不等同於單獨MO D 部分因此產生相同之著名性及識別性，MOD 並無原告所稱 之後天識別性。又通用名稱如同功能性特徵，乃其他同業競 爭者在相同產品上所需使用，不能被用來指向特定產製者， 商標法第29條所定得以後天識別性取得註冊者，並不包括通 用名稱。MOD 是多媒體隨選服務產業用來指稱多媒體隨選服 務本身之通用名稱，業界並無其他替代名稱得以如MOD 般正 確簡明描述多媒體隨選服務，是以MOD 為同業競爭者所需使 用，無論原告如何努力使用MOD ，均不能禁止同業競爭者使 用。原告提出之「MOD 品牌調查」以MOD 、SMOD為調查標的 ，並非本件審理之商標，且未附市調公司之背景資料，可信 性殊值懷疑，又未揭示或提供相關資料以供查證，致調查結 果無法反映市場實際交易情形，無法得知相關消費者在市場 上面對商標、商品及競爭行為時之心理情況，尤其受訪者採 電話調查方式，未看到系爭商標圖樣整體，無法判斷是否會 混淆誤認，該調查結論自無證據力。又MOD 多媒體隨選服務 多年來因政策因素，由原告壟斷，受訪者偶有聯想到原告是 因該服務長期受壟斷之故，並非消費者能將之當作指示來源 的標誌。
⒋據以異議商標固具識別性，系爭商標整體商標圖案之識別性 相當高，在參加人廣泛使用下業具有極高之商業強度。將二 者商標比較觀察，MOD 不具識別性，在比對時應施以較少注 意，系爭商標另有引人注意足資消費者區辨來源之「凱擘大 寬頻」及獨創圖形部分，據以異議商標則有「中華電信」及 彩色方塊圖，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注 意，應可區辨二者差異，無混淆誤認之虞，二者商標並不構 成近似。原告將MOD 割裂出來比對，有違整體觀察原則，且 商標權範圍是以經註冊取得之整體圖樣為準，縱圖樣中各該 部分未經聲明不專用，不代表各該部分可獨立取得商標權， 原告主張據以異議商標未經聲明不專用就取得註冊，單獨MO D 有識別性云云，並不可採。
⒌二者商標指定使用之服務雖屬類似，惟此服務之性質特殊且



專業，擬於多媒體頻道託播廣告者多為經營商業之人，且必 須由業者派專人接洽申辦，應無混淆誤認之可能。據以異議 商標長期經營者，均僅限於多媒體相關服務領域，並未跨足 其他領域，其保護範圍應較限縮。原告所提網友之評論係以 二者商標比較，此即表示網友可以清楚區辨，根本無實際混 淆誤認之情事。據以異議商標「MOD 中華電信及圖」雖在臺 灣為著名商標，然系爭商標係獨創性商標，具相當識別性， 經參加人廣泛使用，已達家喻戶曉程度，相關消費者亦當熟 稔。參加人除MOD 外，並無其他可替代用詞使相關消費者能 簡單清晰瞭解參加人提供之服務內容，系爭商標已放置足資 區別文字圖形，參加人並無意圖引起混淆誤認之惡意。 ㈡系爭商標並無商標法第30條第1項第11款不得註冊事由： 據以異議商標「MOD 中華電信及圖」雖為著名商標，然其著 名者為商標整體，系爭商標並無使用任何近似「中華電信」 或彩色方塊圖之元素，二者商標所含MOD 部分為多媒體服務 業界之通用名稱，並非用以指示原告單一來源，系爭商標不 致使人與據以異議商標產生任何聯想，自不可能削弱據以異 議商標於社會大眾心中獨特印象及單一來源之印象，系爭商 標之註冊並無減損據以異議商標識別性之虞。又系爭商標指 定使用於第35類之廣告企劃等相關服務，並未予人負面評價 之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式 使用據以異議商標，並使人對據以異議商標之信譽產生負面 的聯想之虞等相關事證，且二者商標並不構成近似，難認系 爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞。五、本院得心證之理由：
㈠查系爭商標係於101 年1 月20日申請註冊，於同年8 月1 日 核准註冊公告，是系爭商標應否准許註冊，應以100 年6 月 29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。而 參酌兩造上開陳述內容，可知本件爭點為：系爭商標之註冊 有無違反商標法第30條第1 項第10款、第11款規定？（原告 對原處分認「主張商標法第30條第1 項第12款部分，異議不 受理」部分，並未提起訴願，於本院審理時亦表明不再主張 ，本院卷二第92至93頁之準備程序筆錄）。 ㈡按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申 請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊 ，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非 顯屬不當者，不在此限；相同或近似於他人著名商標或標章 ，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之 識別性或信譽之虞者，不得註冊，但得該商標或標章之所有 人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1 項第10款



、第11款定有明文。本條項第10款及第11款前段明列商標近 似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」、「致相關公眾 混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，所謂「有致 相關公眾混淆誤認之虞者」、「有致相關消費者混淆誤認之 虞」，係指商標有使相關公眾或相關消費者對其所表彰之商 品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98 年度判字第455 號判決參照）。易言之，係指兩商標因相同 或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤 認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務 為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又 判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強 弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類 似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際 混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系 爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合 認定是否已達有致相關公眾或相關消費者產生混淆誤認之虞 。而所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性 有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務 ，原來僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權 之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示 單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源 的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標， 或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的 印象。所謂減損著名商標信譽之虞，係指著名商標之信譽有 可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使 消費者對著名商標所代表的品質、信譽產生貶抑或負面之聯 想。
㈢系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1 項第10款規定： ⒈系爭商標與據以異議商標是否近似暨其近似程度： ⑴系爭商標係由左而右依序排列之經設計「k 」圖形、外文「 kbro」、中文「凱擘大寬頻」、略經設計之外文「SMOD」及 其下方之「uper」所組成，其中「kbro」為藍色，「k 」圖 形、「S 」、「uper」呈橘色系，「凱擘大寬頻」、「MOD 」則係黑色，而MOD 之「O 」內部有七彩色層呈現；據以異 議「MOD 中華電信及圖」商標則係由左側橘、綠、藍色分別 顯示M 、O 、D 字樣之彩色立體方塊圖形併其下方有黑色陰 影，右側灰色外文「MOD 」及其下方黑色之中文「中華電信 」排列組成；據以異議「天天MOD 」商標則係由中文「天天 」與略經設計之外文「MOD 」上下排列組成。雖二者商標均



有外文MOD ，然以整體觀之，系爭商標尚有「S 」與MOD 連 結使用，且有前揭不同顏色呈現之kbro、凱擘大寬頻、uper 部分；據以異議「MOD 中華電信及圖」商標搭配色彩呈現MO D 之立方體圖及中華電信字樣；據以異議「天天MOD 」商標 則係結合天天字樣方式呈現，二者商標整體外觀構圖意匠顯 有不同，且因前揭差異，各於連貫唱呼之際，其讀音亦有不 同，又系爭商標之外文「kbro」及中文「凱擘大寬頻」係參 加人公司名稱，而據以異議「MOD 中華電信及圖」商標以中 文「中華電信」指稱原告公司、據以異議「天天MOD 」商標 則未結合原告公司名稱，相關消費者仍能憑藉前揭設計之不 同，認知標示有系爭商標之服務乃由參加人提供，自與據以 異議商標在觀念上有差異。是以二者商標就商標整體的外觀 、觀念或讀音均屬有別，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通之注意，仍可區辨二者商標差異，應無混淆 誤認二者商標係屬同一來源或雖不相同但有關聯之虞，系爭 商標與據以異議商標之近似程度低。
⑵原告雖主張在業界及一般消費者心中，MOD 係指原告所提供 之IPTV服務及電信法上所稱之多媒體內容傳輸平台服務品牌 ，提及MOD 即聯想到原告，據以異議商標獲得註冊在先，有 拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申 請註冊之效力，二者商標之主要識別部分均為MOD ，無論外 觀、讀音與觀念均相同，近似程度高，而有混淆誤認之虞云 云，然查：
①二者商標固均有外文MOD ，然MOD 係Multimedia on Demand 之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體 服務」，乃是一種服務名稱，此由參加人於異議時檢附之資 料，包括：西元2013年1 月16日下載之原告官網對於MOD 之 介紹說明：「中華電信MOD （Multimedia on Demand）是中 華電信推出的多媒體內容傳輸平台服務，透過雙向寬頻網路 （如中華電信ADSL非固定制及光世代網路），將電視頻道、 隨選電影與連續劇等多樣內容，透過MOD 機上盒呈現在家中 原本的電視機上」（附件二，異議卷第37頁反面至第38頁之 陳述，本院卷二第23頁）；原告公告之「中華電信股份有限 公司多媒體內容傳輸平臺服務契約」範本第一條內容為「本 契約所稱多媒體內容傳輸平臺服務係指以甲方多媒體隨選系 統（Multimedia on Demand，以下簡稱MOD ）平臺上，提供 隨選視訊內容、應用內容等多媒體內容服務及由頻道營運商 經營之頻道節目內容服務（以下簡稱本服務）」（附件三， 異議卷第38頁之陳述，本院卷二第24頁）；原告公告之「中 華電信股份有限公司多媒體內容傳輸平臺服務營業規章」第



二條規定「本規章所稱多媒體內容傳輸平臺服務（以下簡稱 本服務）係指以中華電信股份有限公司（以下簡稱本公司） 之多媒體隨選系統（Multimedia on Demand，以下簡稱MOD ）平臺，提供本公司及其他電信事業之用戶隨選視訊內容、 應用內容等多媒體內容服務及由營運商經營之頻道節目內容 」（附件四，異議卷第38頁之陳述，本院卷二第28頁）；西 元1995、1996年之國外會議發表之學術報告摘要中提及 Multimedia on Demand服務，西元1998、2001年之外國會議 發表之學術報告摘要有「Multimedia on Demand（MOD ）」 服務（附件十，異議卷第39頁反面之陳述，本院卷一第236 至246 頁）；西元2000年國立成功大學王謙之博士論文中、 英文名稱為「…多媒體隨選系統…、Multimedia-on-Demand （MOD ）…」（附件十一，異議卷第39頁反面之陳述，本院 卷一第219 頁）；西元2001至2002年新聞媒體報導提及「中 華電信…，目前正在台北市進行MOD （寬頻互動式多媒體） 試用，共有400 名客戶免費試用」、「有線電視業者說，當 年他們跨入cable mo-dem業務，新聞局也規定必須先申請電 信執照，所以今日電信業者要開辦多媒體隨選視訊（MOD ） ，當然也要先申請有線電視執照…」、「隨著亞洲區電信業 者正積極發展寬頻多媒體服務（MOD ），中華電信的寬頻多 媒體服務預計近期推出…」、「寬頻多媒體服務（MOD ）則 是ISP 業者的另一項殺手級新產品；MOD 是指藉由現有的一 對電話線，在上面加裝AD-SL 後，可提供用戶同時打電話、 看電視、看影片…及高速上網等服務，並且達到隨選的使用 模式…亞洲區不少國家的電信業者都在發展類似MOD 的服務 …」、「國內固網業者跨入經營MOD （Multimedia on Demand）領域年底解套，行政院政務委員蔡清彥昨(23)日表 示…固網業進軍MOD 經營，政府方向確立朝鼓勵開放競爭發 展…」（附件十八、附件九，異議卷第42頁反面至第43頁、 第39頁至其反面之陳述，本院卷一第136 、137 、119 、12 3 頁）等等，可知原告對於MOD 說明、國內外學術論文、媒 體報導，均認定MOD 係Multimedia on Demand之縮寫、簡稱 ，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，意指 「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多 樣內容，經由MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一 種可由用戶隨選之多媒體服務，且為數位匯流相關產業（電 信、有線電視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使 用之服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，參 以原告於92年間除據以異議之「MOD 中華電信及圖」商標外 ，亦申請多件結合外文Multimedia on Demand及立體方塊圖



形之商標，當時即在申請書上陳明商標圖樣中之Multimedia on Demand 不在專用之列（附件六，異議卷第38頁反面，本 院卷一第96至108 頁），原告於商標異議理由書亦自陳MOD 係擷取自Multimedia on Demand之起首字母（異議卷第31頁 ），堪認原告亦知Multimedia on Demand或其縮寫MOD ，為 相關電信業者對於表彰多媒體隨選視訊服務之通用名稱，不 具識別性，始於多件商標註冊申請時聲明不單獨主張專用權 ，益徵MOD 不具有指示服務來源之作用，自難認有商標識別 性。
②再參酌原告於異議時所提證據資料，其於88年1 月、89年10 月至12月及90年1 至4 月發行之「電信互動式多媒體試用系 統」節目表（即原告於異議時所提附件三十一，異議卷第15 2 至159 頁），於首頁中央固揭示有外文MOD ，惟於該外文 MOD 下方併載明全稱為Multimedia On Demand，且首頁上方 搭配文字敘述「電信互動式多媒體試用系統」，其予消費者 之寓目印象，為服務名稱之使用，而非以單獨之MOD 作為商 標使用。至於原告自90年7 月至101 年間之各種廣告宣傳資 料，皆於MOD 前、後或上、下方結合相關文字，如：「寬頻 多媒體MOD 歡樂連線」、「類比訊號即將關閉數位電視首選 MOD …」、「MOD 家庭豪華餐」、「MOD 點亮你我數位生活 」、「好看好玩MOD 滿足全家人的看法」等（即原告於異議 時所提附件九、二十，異議卷第31頁反面至32頁反面、第99 頁），其結合使用之文字變化極多，予消費者之寓目印象係 在介紹原告所提供之MOD 服務，仍為服務名稱之使用，並非 以單獨之MOD 作為商標使用，自無法以該等使用方式使MOD 單獨取得識別性，並以之作為指示相關服務來源之標誌。況 原告使用MOD 於上揭節目表、廣告等文宣資料時，皆另搭配 標示有據以異議「MOD 中華電信及圖」商標，或原告公司標 章等，以資使消費者辨識其服務來源，是依原告所檢送之證 據資料，僅能證明原告有長期宣傳其所提供之MOD （多媒體 隨選系統）服務，尚無從認定單獨之MOD 業經原告長期廣泛 使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識，益徵MOD 無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性。 ③原告雖主張據以異議「MOD 中華電信及圖」商標主要辨識部 分為MOD ，於註冊過程中，未經聲明不專用即取得註冊，且 於被告審定原告申請「天天MOD 」商標指定第9 類商品服務 註冊案時，MOD 之商標識別性獲得確認云云，然商標圖樣中 特定事項是否應聲明不專用，審查時係依個案情形，並參酌 字典、出版品及網路搜尋結果等資訊為判斷依據，但囿於取 得的資訊有限，倘審查程序中，未要求申請人就有致商標權



範圍產生疑義之虞的不具識別性事項聲明不專用，商標權人 仍不得排除他人關於該不具識別性事項之使用。聲明不專用 制度，僅是於審查程序就可能發生商標權爭議的情形預作防 範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非 日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據（參聲明不專用審 查基準2.2.2 聲明不專用的效果），若商標圖樣中包含之不 具識別性事項，不致於使商標權人或競爭同業誤認其屬商標 圖樣中具有專用權利的部分，即便未經聲明不專用，仍無礙 於商標權範圍的明確，即非屬「有致商標權範圍產生疑義之 虞」的情形，申請人無須就該部分為不專用的聲明即可取得 註冊（參聲明不專用審查基準2.2.1 聲明不專用的規定）。 觀諸原告提出前揭「天天MOD 」註冊案之核駁理由先行通知 書中載明：按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識 其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務 相區別」，為商標法第5 條第2 項所明定，又「商標不符合 第5 條規定者，不得註冊」，「商標表示商品或服務之形狀 、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，分別為商標法第 23條第1 項第1 款、第2 款所明定。本件商標圖樣上之「MO D 」，指「隨選視訊」，為所指定商品之說明且不足以使商 品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並