智慧財產法院行政判決
104 年度行商訴字第18號
原 告 德商雨果伯斯商標管理公司
(HUGO BOSS Trade Mark Management GmbH ＆
Co.KG )
代 表 人 沃爾克赫瑞
訴訟代理人 張伯時律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 中保寶貝城股份有限公司
代 表 人 林逸宣
訴訟代理人 徐宏昇律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年
12月18日經訴字第10306128790 號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
參加人前於民國96年5 月24日以「BabyBoss及圖」商標，指 定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版發行。技藝訓練 班、補習班、才藝補習班、教導服務、體能教育、知識或技 術方面之傳授、舉辦各種講座、舉辦研習會、舉辦各種親子 活動節目、性向測驗及評估、幼稚園、教育資訊、教學。藉 由網際網路提供影片欣賞下載服務、藉由網際網路提供音樂 欣賞下載服務、劇院。兒童樂園、休閒育樂活動規劃、遊樂 園、電子遊藝場、電腦網路遊樂場、運動訓練營、策劃各種 聯誼活動。舉辦體育競賽、舉辦音樂競賽、舉辦教育競賽、 舉辦娛樂競賽、舉辦選美競賽。唱片影片錄影片碟影片之製 作發行、唱片錄音服務、配音製作。攝影、錄影、數位影像 成像服務」服務，向被告申請註冊，經審查後，核准列為註 冊第1306641 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣原 告以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款、 第13款及第14款之規定，提出原告已註冊商標32件（下稱據 以評定商標）對之申請評定。被告審查期間，適商標法於 101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規 定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註
冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊 。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款。案經原處分機關審查，核認系 爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商 標法第30條第1 項第11款規定之適用，以101 年10月11日中 台異字第980272號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之 處分。參加人不服，提起訴願，經決定駁回，復提起行政訴 訟，由本院審認，系爭商標應無註冊時商標法第23條第1 項 第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定適用，以102 年度行商訴字第61號行政判決撤銷前揭訴願決定及原處分， 該判決嗣經最高行政法院於103 年3 月28日以103 年度裁字 第412 號裁定上訴駁回而告確定在案。被告乃依前開本院判 決意旨重為審查，認系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11 款、第10款、第12款規定之適用，以103 年6 月30日中台評 字第1030011 號商標評定書重為本件「評定不成立」之處分 （下稱原處分）。原告不服，復提起訴願，經訴願機關決定 駁回。本院認本件訴訟之結果，倘訴願決定及原處分應予撤 銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法 第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告 之訴訟。
貳、程序部分：
本件原告係以德商雨果伯斯商標管理公司起訴，然其所提出 之據以評定商標，部分註冊資料載明為德商雨果伯斯公司（ HUGO BOSS AG），部分登記在原告名下。原告稱：其為德商 雨果伯斯集團（HUGO BOSS Group of Companies）旗下公司 成員之一，且為德商雨果伯斯公司（HUGO BOSS AG）之子公 司，其確認德國雨果伯斯集團及其附屬公司於臺灣所使用之 「BOSS」、「HUGO BOSS 」、「BOSS HUGO BOSS」系列商標 之商標權人為原告，其為本件諸據以評定商標之商標權人等 語，並提出德商雨果伯斯集團西元2007年年度報告書摘錄影 本、德商雨果伯斯集團於2014年年度報告書摘錄影本及原告 與德商雨果伯斯公司所簽署商標授權契約書及其中譯本為證 （見證據36至38，本院卷二第22、117 至129 頁）。經查， 前開證據顯示原告為德商雨果伯斯集團一員，其與德商雨果 伯斯公司所簽訂之授權契約第1 項約定由其專屬授權德商雨 果伯斯公司，第4 項約定雨果伯斯公司無須獲得原告同意對 BOSS系列商標為妥適作為等情，是堪認原告為本件附表之各 據以評定商標商標權人。
叁、實體部分：
一、原告聲明訴願決定及原處分均撤銷，其主張略以： ㈠原告之據以評定商標於系爭商標申請前為著名商標： ⒈原處分及訴願決定，基於考量原告提出之證據資料與資訊 等，對據以評定商標認定為著名商標。原告為世界知名時 尚商品廠商之一，在媒體有高度曝光率，為台灣及全界所 著名，原告與該商標廣為相關消費者所熟知，原告與該商 標相關商品與服務間之關連性已密不可分。 ⒉鈞院102 年度行商訴字第61號判決被告應重為處分，惟未 詳述為何眾多法院判決或審定書結論不足採納之理由，尤 其兩造所涉另案爭議案件早已對本件系爭商標與據以評定 系列商標均使用引人注意之相同外文「BOSS」，於讀音、 觀念復屬近似情況下，仍應就原告與參加人所涉下列之另 案爭議判決或訴願決定書作為本件認原處分暨訴願決定違 誤之依據：
⑴參加人註冊之第01295099號「BabyBoss及圖」商標異議 案，經被告審查，認該商標有違註冊時商標法第23條第 1 項第13款之規定，以98年6月15日中台異字第G009703 37號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分 ，參加人不服，提起訴願經駁回，復經鈞院98年度行商 訴字第203號判決駁回其訴訟確認而訴訟終結在案，該 註冊第01295099號「BabyBoss及圖」商標註冊於99年8 月16日公告撤銷。
⑵參加人註冊之第01295248號「BabyBoss及圖」商標異議 案，經被告審查，認該商標有違註冊時商標法第23條第 1 項第13款之規定，以98年6 月15日中台異字第G00970 332 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處 分，參加人不服，提起訴願經駁回，復經鈞院98年度行 商訴字第216 號判決駁回其訴訟確認而訴訟終結在案。 該第01295248號「BabyBoss及圖」商標註冊於99年8 月 1 日公告撤銷。
⑶參加人註冊之第01295502號「BabyBoss及圖」商標註冊 案，經被告審查，認該商標有違註冊時商標法第23條第 1 項第13款之規定，以98年6 月15日中台異字第G00970 324 號商標異議審定書為該商標註冊應予撤銷之處分， 參加人不服，提起訴願經駁回，復經鈞院98年度行商訴 字第225號判決駁回其訴訟確認而訴訟終結在案。該第 01295502號「BabyBoss及圖」商標註冊於99年8月1日公 告撤銷。
⑷參加人註冊之第01306433號「BabyBoss及圖」商標異議 案，經被告審查，認該商標有違註冊時商標法第23條第
1項第13款之規定，以98年6月3日中台異字第G00970400 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分， 參加人不服，提起訴願經決定駁回，復經鈞院98年度行 商訴字第226 號判決、最高行政法院99年度裁字第1864 號裁定駁回上訴確認而訴訟終結在案。該第01306433號 「BabyBoss及圖」商標註冊於99年11月16日公告撤銷。 ⑸參加人註冊之第01449933號「BabyBoss」商標異議案， 經被告審查，認該商標有違註冊時商標法第23條第1 項 第12款暨現行商標法第30條第1 項第11款之規定，以中 台異字第G01000342 號商標異議審定書為系爭商標之註 冊應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願經決定駁回 ，復業經鈞院102 年度行商訴字第22號判決、最高行政 法院102 年度裁字第1375號裁定駁回上訴確認而訴訟終 結在案。該第01449933號「BabyBoss」商標註冊於102 年11月16日公告撤銷。
⑹參加人註冊之第01335987號「BABYBOSSCITY」商標，有 違註冊時商標法不得註冊規定，原告對之提起異議申請 ；經被告於100 年11月為異議不成立之處分。原告不服 提起訴願，經訴願決定認該第01335987號商標有違註冊 時商標法第23條第1 項第12、13款暨現行商標法第30條 第1 項第10、11款之規定，將原處分撤銷並令原處分機 關另為適法之處分。參加人不服提起行政訴訟，鈞院以 102 年度行商訴字第87號判決駁回。被告亦以中台異字 第G01020530 號商標異議審定書重為註冊第01335987號 「BABYBOSS CITY 」商標註冊應予以撤銷之處分，於10 3 年4 月16日公告撤銷。
⑺參加人註冊之第01338330號「BabyBoss職業體驗任意城 」商標，有違註冊時商標法不得註冊規定，原告對之提 起異議申請，經被告審理後，於100年11月為異議不成 立之處分。原告不服提起訴願，經訴願機關認定該第01 338330號商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12、13 款暨現行商標法第30條第1 項第10、11款之規定，將原 處分撤銷並令原處分機關另為適法之處分。參加人對訴 願決定不服，提起行政訴訟，經鈞院以102 年度行商訴 字第88號判決駁回。被告亦以中台異字第G01020484 號 商標異議審定書重為註冊第01338330號「BabyBoss職業 體驗任意城」商標註冊應予以撤銷之處分，於103 年7 月16日公告撤銷。
⑻參加人註冊之第01457706號「BabyBoss City 」商標註 冊有違註冊時商標法不得註冊規定，原告對之提起商標
異議申請，案經被告審查，認該系爭商標有違註冊時商 標法第23條第1 項第12款暨現行商標法第30條第1 項第 11款規定，以103 年7 月24日中台異字第G01000485 號 商標異議審定書為前開註冊第01457706號「BabyBoss City」商標應予撤銷之處分，於10 3年10月16日公告撤 銷。
⒊參酌上開法院判決及另案商標爭議案件審定書內容，本件 系爭商標是以外文字「BabyBoss」及圖形二部份所構成， 而其觀察可發現，外文字「BabyBoss」乃置於系爭商標圖 樣整體外觀之起首、中央且重要位置，並為施以較高注意 之處。尤其當系爭商標於參加人網站上使用態樣時，上述 之情事更尤為真。在此網站內容中，系爭商標經常以「Ba byBoss」方式使用，輔以大寫英文字母「B」作為外文字 「Boss」之起首字母，從而得易於辨識外文字「Boss」乃 是一獨立字詞。類似情形亦可見於參加人於其評定程序所 提交之使用證據資料，如「BabyBoss」等。又如西元2008 年4 月1 日「康健health」雜誌內容，「Baby Boss 」部 分佔據整體版面之大部分比例，乃是吸引相關消費公眾之 注意所在。此等證據資料確認「BabyBoss」外文字佔據中 央整體版面，是最為引人注意部分。是以前述情形均可確 認參加人基於惡意而提出極為近似據以評定商標之系爭商 標圖樣，且其惡意使用之行為仍持續擴張，尤是原告商業 範圍已逐漸在印刷品出版，文化事業及廣泛的商品或服務 項目進行多角化經營，更是如此。
㈡原處分暨訴願決定認定，兩造商標指定使用之商品或/及服 務並不類似，且其據以評定「BOSS」系列商標之使用與第41 類服務無關云云。原告在評定階段或行政訴訟階段提交眾多 使用證據資料並參酌鈞院102 年度行商訴字第87、88號判決 等意旨，系爭商標指定使用之第41類服務或類似商品服務既 業經被告審查，復經鈞院審理，認定其與原告之據以評定系 列商標多角化經營且註冊使用之商品是屬高度近似且具關連 性，輔以另案鈞院99年行商訴字第118 號判決，亦認定服飾 、提袋或眼鏡等商品，與書籍、雜誌、印刷品、廣告畫刊、 海報、圖片等商品未必全然不具競爭關係，其性質、材料、 用途、功能、銷售對象、販售場所等具有共同或關聯之處。 是以，原告有多角化經營，並有將據以評定諸商標註冊及使 用於眾多商品或服務領域之趨勢與事實，且其商業活動範圍 擴及系爭商標指定服務相關聯之商品或服務領域，應可認定 。惟原處分暨訴願決定卻與前述法院判決與裁定之指定商品 或服務同一或類似認定相違悖，卻僅略稱本件兩造商標商品
或服務性質迥異，市場區隔明顯，不具任何競爭關係，並認 消費者不會誤以為其係來自相同或相關聯之來源，尚非妥適 ，且顯與鈞院與最高行政法院於前開另案爭議案件中所為之 認定相互矛盾，實非妥適。
㈢系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標 法第30條第1項第10款規定：
⒈系爭商標與據以評定系列商標因均使用「BOSS」外文字， 故而屬近似商標；原處分暨訴願決定所為之兩造商標近似 程度甚低云云，顯有違誤，已如前述。
⒉原告之據以評定「BOSS」系列商標亦指定使用於衣服、鐘 錶、眼鏡、流行配件、化妝品及香水、皮製品、家用紡織 品、行李、運動用品方面之零售服務等第35類服務，原告 亦以「Orange Square with BOSS HUGO BOSS 」商標圖樣 ，復指定使用於如遊戲器具及玩具、體育及運動器具、雪 屐、高爾夫球球桿、網球拍、運動用球、遊戲用球等第28 類商品，列為註冊第01336315號商標。前揭原告「BOSS」 系列商標所指定使用之第28及35類商品與服務與系爭商標 所指定使用於運動訓練營、舉辦體育競賽等第41類服務具 有關聯之處，此亦為訴願機關經訴字第10206102180 號訴 願決定書、經訴字第10206094370 號訴願決定書所肯認。 ⒊原告於國外第16及41類「BOSS」系列商標註冊則亦指定使 用於文具、印刷品、貼紙、紙牌等第16類商品，又於第41 類服務包括籌畫與舉辦有關藝術、文化及體育方面之討論 會、會議、研討會、活動及競賽；印刷品與報告之出版； 圖畫出版；透過網際網路提供有關運動、藝術及文化活動 之資訊；書籍、雜誌、手冊、期刊、報紙之出版等等。該 第16、41類商品與服務之多角化經營業已於另案所肯認， 而此等商品與服務正與本件系爭商標註冊指定使用之服務 係為類似。
⒋原處分暨訴願決定僅是以表面上兩造商標指定使用之商品 服務分類判定是否類似商品，但卻忽略商品或服務分類係 為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定 ，尚非絕對受該分類之限制，商標法第19條第6 項著有規 定。原告與參加人商標所指定使用之商品與服務在功能、 產製者、消費者或銷售管道或其他因素上具有共同或關聯 之處，輔以考量原告之據以評定「BOSS」系列商標之著名 程度，如果商品/ 服務標上系爭商標，依一般社會通念及 市場交易情形，易使商品/ 服務相關消費者誤認其為來自 相同於原告或雖不相同但有與原告關聯之來源，則此二商 品/ 服務間存在類似的關係。準此，兩造商標所指定使用
之商品與服務堪可認定類似。
⒌經由前論述與證據資料，原告主張本件應有註冊時商標法 第23條第1項第13款暨現行商標法第30條第1項第10款不得 註冊規定之適用，被告未參酌前述主張或論述進而為錯誤 之認定。
㈣系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標 法第30條第1項第12款規定：
本件兩造商標近似與指定商品服務類似，已如前述，且由本 件在評定審理階段、行政訴訟階段內容可知悉，雨果伯斯集 團及原告藉由全球（包括台灣、香港）零售店、專賣店、廣 告、服裝秀、展示秀、贊助活動、運動競賽、商標註冊及其 相關之廣告宣傳，並以多元化之綜合性行銷策略進行推廣其 相關事業及品牌在台灣及世界各地皆有顯著地位。參加人應 早已透過市場活動、媒體或網際網路知悉原告、雨果伯斯集 團及其商標之存在。準此，即便是原告之據以評定系列商標 之相關資訊與活動均業已在市場與網際網路廣泛地流通且曝 光率極高，然參加人卻仍逕自提出系爭商標註冊申請。此外 ，殊難想像於在原告多角化經營之第16、41類商品服務之台 灣消費市場經營的參加人對「BOSS」系列商標、雨果伯斯集 團及原告於全世界（包括台灣、香港）之商業活動一無所悉 。再者，據以評定「BOSS」系列商標業已在眾多國家獲准註 冊於第16、41類商品服務，更使用於如文具、印刷品、籌劃 與舉辦有關藝術文化及體育方面之研討會等多樣化之商品與 服務。是參加人在提出第41類商標註冊申請程序前，即應知 悉該等相同或類似商品與服務領域之同業競爭者及其所使用 商標等情事，復本件系爭商標之註冊申請其意圖亦非善意， 更為無庸置疑。故原告懇請註冊時商標法第23條第1 項第14 款暨現行商標法第30條第1 項第12款得以適用於本案。然原 處分暨訴願決定對前開商標法不得註冊規定之立法目的略而 不述，是本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標 章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在， 進而以相同或近似之商標圖樣指定使用於同一或類似商品或 服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。至 於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他 關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第09106110350 號訴 願決定意旨參照）。原告主張，被告以原告未就參加人如何 知悉其商標存在之具體關係加以釋明等為由，認定評定不成 立，認為不當。蓋因依產業間之行為，關係人是不難透過市 場活動、媒體或網際網路進而知悉據以評定「BOSS」系列商 標之存在，則兩造間是否具有契約、地緣、業務往來或其他
關係或是原告如何知悉等等則應可不論。
㈤原處分暨訴願決定認定，許多使用外文字「BOSS」之商標註 冊得以與原告之據以評定「BOSS」系列商標併存使用，復言 及，外文字「BOSS」並非為原告所設計而先創使用，識別性 較弱，故而難稱據以評定系列商標識別性或聲譽遭減損。然 即使該英文字「BOSS」有其詞義，惟許多法院判決或爭議案 審定書亦多次認定，使用該據以評定「BOSS」系列商標之原 告商品或服務經由原告廣泛且大量宣傳、生產及銷售已廣為 大眾所熟知，並具有其極高之知名度。此外，經由原告長期 地對商標進行經營，該外文字「BOSS」已衍為一商標，具有 其識別性，並與原告間具有高度之關聯性。復原告之據以評 定「BOSS」系列商標著名地位業已為台灣相關爭議案審定書 與法院判決所認可。因此，原告據以評定「BOSS」商標之使 用乃具其獨特性及首創性。而超過八十年歷史之使用，「BO SS」商標與原告及眾多商品及相關服務之多角化之經營等， 具有明確地關聯性。然「BabyBoss」商標自96年起，方於第 41類服務之申請註冊使用，並未有此等類似地位，此亦為另 案多件爭議案審定書與行政判決所肯認。系爭商標之註冊與 使用反而易造成消費者混淆誤認，進而有損原告及其聲譽。 據此，被告機關對本件系爭商標與原告及其據以評定系列商 標不具關連性之認定顯然有誤，尤其是在考量原告及其著名 據以評定系列商標早已在第16類商品、第41類服務多角化經 營之事實。原處分暨訴願決定當無理由忽略原告所提交之眾 多法院判決或爭議案審定書之結論，從而判定原告對「BOSS 」商標未享有其重要權利進而此等權利將因本件系爭商標使 用與註冊遭破壞及減損。尤其是當最高行政法院103 年度判 字第237 號判決內容及其認定亦應於本件考量之等語。二、被告聲明駁回原告之訴，答辯略以：
㈠被告對系爭商標第一次處分時依註冊時商標法第23條第1 項 第12款暨商標法第30條第1 項第11款規定撤銷該商標註冊。 惟鈞院102 年度行商訴字第61號行政判決以原告及參加人之 商標近似程度不高，較難認定據爭著名商標之識別性或信譽 有遭受減損之虞，而撤銷被告之處分及訴願決定，被告重為 處分。
㈡被告重為處分審酌理由如下：
⒈鈞院102 年度行商訴字第61號判決意旨業經認定，據以評 定商標固為高度著名，為相關消費者所熟悉，惟衡酌兩造 商標均具有相當之識別性，且二者近似程度低，指定使用 商品或服務類似程度低，復無其他證據資料證明有實際混 淆誤認之情事或有其他混淆誤認之因素等，難認相關消費
者有可能會產生混淆誤認之虞，亦難認定據以評定著名商 標之識別性或信譽有遭受減損之虞，認系爭商標無註冊時 商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款 規定之適用。
⒉參加人之系爭「BabyBoss及圖」商標與原告所主張之據以 評定註冊第00690529號等之「Boss」商標、註冊第004675 85號等「HUGO BOSS 」商標、註冊第00918669號等「BOSS HUGO BOSS LOGO」商標及註冊第00907634號等「BOSS HUGO BOSS BOSS LABEL 」商標及註冊第01336315號「 Orange Square with BOSS HUGO BOSS」商標相較，系爭商標由扮 演畫家、廚師及消防隊隊員等3 種職業角色卡通人物各自 站在正反B 字母設計圖形之左右側及上方，下方為字體甚 小之外文「BabyBoss」所組成，後者則為上開外文文字所 構成，以具有普通知識經驗之消費者或相關公眾，於實際 交易時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩造商標在 外觀、讀音、觀念上予人印象有別，整體近似程度甚低， 且兩造商標均具有相當之識別性，亦經鈞院上開判決認定 在案。
⒊系爭商標指定使用於各種書刊、雜誌等服務，而原告據以 評定之「BOSS」、「HOGO BOSS 」、「 BOSS HUGO BOSS LOGO 」 、「BOSS HUGO BOSS LABEL」等32件註冊商標分 別指定使用於眼鏡、書包、靴鞋、拍賣、商店之市內設計 、化粧品、人用肥皂、鐘錶及其組件、皮革、衣服、文具 等商品及服務，兩商標指定使用之商品與服務，在性質、 功能完全不同，且系爭商標指定使用提供之服務，目的並 非提供據以評定商標指定使用商品之銷售、裝置或修繕， 難構成類似關係。
㈢系爭商標無搶註情事：
⒈本件據原告提出之我國商標註冊資料、香港及國際註冊資 料、台灣之部分行銷據點資料、據以評定商標商品行銷全 球之網站資料、2007年年報節錄、台灣及全球之銷售及廣 告金額資料、報章雜誌及網站廣告資料、相關新聞報導、 相關商標爭議案資料等事證，雖可認據爭「BOSS」、「HU GO BOSS 」、「BOSS HUGO BOSS」商標早於系爭商標96年 5 月24日申請註冊日前，有先使用於旅行袋、皮夾、皮革 、手提箱、眼鏡、衣服、靴鞋等商品及相關零售服務、提 供時尚資訊等服務。惟上開商品及服務與系爭商標指定使 用之服務相較，二者商品/ 服務之性質及功能迥不相同， 滿足消費者不同的需求，服務提供者亦不具有共同或關聯 之處，依一般社會通念及市場交易情形，難謂構成同一或
類似商品與服務，與註冊時商標法第23條第1 項第14款及 商標法第30條第1 項第12款規定須以「同一或類似之商品 或服務」之要件未合。
⒉系爭商標與據以評定「BOSS」等商標相較，二者近似程度 甚低，二者相同之「BOSS」一字，有老闆（主人）之意， 為有意義之名詞，非申請評定人所獨創，其作為商標屬任 意性商標，較創意性商標之識別性為弱，且據被告商標檢 索資料，早於據爭註冊第00279546號「BOSS」商標，於72 年間申請註冊前，即有第三人羅朗股份有限公司、達輝工 業股份有公司申請並獲註冊第0084181 、00084182、0016 6217號「BOSS及圖」、「BOSS」、「達輝及圖BOSS」商標 且現仍有效存在，其後國內業者以「BOSS」作為商標圖樣 或圖樣一部分，獲准註冊於各類商品及服務仍有效存在者 亦所在多有，而原告未能說明參加人有因何關係知悉其商 標存在進而意圖仿襲搶註之情事，本件自難僅以系爭商標 含有普通習見之外文「BOSS」進而推論商標權人有以不公 平競爭目的而意圖仿襲申請註冊系爭商標。
㈣原告所舉鈞院98年度行商訴字第203、216、225、226號判決 、102年度行商訴字第22、87、88號判決、被告103年7月24 日中台異字第GO1000485號異議審定書、最高行政法院103年 度判字第237號判決等，其中102年度行商訴字第22、87、88 號判決之系商標圖樣與本件不同；而98年度行商訴字第203 、216、225、226號判決，其系爭商標指定之商品或服務與 本件不同，再以各案之證據及主張亦與本件有異；最高行政 法院103 年度判字第237 號判決雖廢棄鈞院102 年度行商訴 字第46號判決，而鈞院於更審所為之103 年度行商更㈠字第 2 號判決之兩造商標圖樣與本件相同，鈞院於該判決亦認定 兩造商標圖樣之近似程度不高，與被告於本件重為處分之認 定相同，故原告所舉前述諸案件，尚難執為其有利之認定等 語。
三、參加人陳述略以：
㈠原告非據以評定商標實際使用人，非本件利害關係人： 原告自承其就有關據以評定「BOSS」系列商標商品服務負責 進行銷售、分銷、零售、推廣、廣告等商業活動營銷等語。 其雖為據以評定商標註冊人，但自註冊以來從未實際使用， 既未參任何使用、推廣，使據以評定商標變成著名商標，依 原告起訴事實，得以主張權利者應為德商雨果伯斯公司，而 非原告，則原告非利害關係人，欠缺本件起訴權利保護要件 。
㈡原處分認系爭商標無違商標法第23條第1 項第12款及現行商
標法第30條第1項第11款規定，並無違誤： ⒈被告依行政訴訟法第216 條第1 項、第2 項規定，應受撤 銷原處分判決之拘束，原處分依鈞院102 年度行商訴字第 61號行政判決意旨作成原處分，並無違誤。又系爭商標與 據以評定商標依本判決附圖所示，兩者近似程度甚低，在 商標讀音上亦有差別，系爭商標由卡通人物及正反向B 字 母構成，有相當之識別性，而兩商標指定之商品或服務類 別亦不相同，是無構成相關消費者混淆誤認之虞情形。 ⒉原告另以最高行政法院103 年判字第237 號判決意旨，主 張據以評定商標與系爭商標近似云云。然前開判決業經鈞 院以103 年行商更㈠字第2 號行政判決核認系爭商標與據 以評定商標近似程度低、指定使用之商品或類別相距甚遠 ，且尚難證明其已多角化經營等等，自無構成相關消費者 混淆誤認之虞。原告另以鈞院99年行商訴字第118 號判決 及其他原告及關係人所涉爭議案件，可認定兩商標近似及 指定商品類似云云，然兩者案情不同，不能比附援引。 ⒊原告提出之事證尚難證明其已多角化經營。其主張商標識 別性越著名，能跨類保護商品或服務範圍越大云云，惟商 標著名與否以國內消費者認知為準。惟原告據以評定商標 著名範圍集中在服飾、皮件類商品，自不得將其請求保護 範圍，擴張及於著名範圍以外之商品或服務類別。 ⒋系爭商標與據爭商標僅有「BOSS」一字相同，惟該單字為 普遍使用之文字，難謂其識別性足以使公眾混淆，是以原 告主張因系爭商標含有「BOSS」一詞而應予撤銷云云，於 法於理於情皆有未合。
㈢原處分認系爭商標無違註冊時商標法第23條第1 項第13款及 現行商標法第30條第1 項第10款規定，並無違誤： 系爭商標與據以評定商標不近似，指定之商品或服務非屬同 一或類似，系爭商標具相當之識別性，故不致造成相關消費 者混淆而誤認商品或服務來源，無註冊時商標法第23條第1 項第13 款 及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。 ㈣原處分認系爭商標無註冊時商標法第23條第1 項第14款及現 行商標法第30條第1項第12款規定之適用，亦無違誤： 兩商標相較，二者整體近似程度甚低，且指定商品或服務不 類似，業如前述；參加人是否基於仿襲意圖而申請註冊者， 原告應舉證證明關係人「具有契約、地緣、業務往來或其他 關係，知悉先使用商標之存在」之事實，然原告卻僅泛言空 論據以評定商標資訊與活動已在市場廣泛流通，而參加人有 以不公平競爭目的意圖仿襲註冊云云，未盡舉證之責，是無 上開規定之適用。
四、本件適用法律及爭點：
㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有原告之 評定申請書、評定理由書、評定補充理由書、評定答辯理由 書及原處分、訴願決定書可按（見評定卷一第38至41、45至 57、71至74、80至84、87至89、133 至141 、173 至175 、 181 至186、202 至203 至227 至232 頁、本院卷第73至91 頁），堪認為真正。
㈡按商標法於101 年7 月1 日修正施行，依商標法第106 條第 1 項規定，該法條修正施行前，已受理而尚未處分之評定案 件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤 銷其註冊。本件原告於98年9 月3 日向被告提出異議申請， 被告於103 年6 月30日作成原處分，是以本件係現行商標法 施行前，被告已受理而尚未處分之評定案件，依上開規定， 以註冊時及本法修正施行後之規定辦理。原告係依系爭商標 註冊時商標法第23條第1 項第12、13、14款規定提出評定申 請，而上開規定業經修正為現行商標法第30條第1 項第11、 10 、12 款作成評定不成立之處分，依前揭規定，核無不合 ，本件應適用註冊時及現行商標法規定。
㈢又修正前商標法第23條第1 項規定：「商標有下列情形之一 者不得註冊：..相同或近似於他人著名商標或標章，有致 相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性 或信譽之虞者，但得該商標或標章之所有人同意或申請註冊 者，不在此限。相同或近似於他人同一或類似商品或服務 之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者 ，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此 限。相同或近似於他人先使用於同或類似商品或服務之商 標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其 他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者 ，不在此限。」，而現行商標法第30條第1 項規定：「商標 有下列情形之一，不得註冊：..相同或近似於他人同一或 類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所 有人同意申請，『且非顯屬不當者』，不在此限。相同或 近似於他人著名商標或標章有致相關公眾混淆誤認之虞，或 有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標 或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。相同或近似 於他人先使用於同或類似商品或服務之商標，而申請人因與 該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人 商標存在，『意圖仿襲而申請註冊』者。但『經其』同意申
請註冊者，不在此限。」，因之，修正前商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1 項第11款之規定僅係條次 變更，內容並未修正，而修正前商標法第23條第1 項第13、 14款與現行商標法第30條第1 項第10、12款之規定比較，後 二者僅增加但書「且非顯屬不當者」「意圖仿襲而申請註冊 」之要件，其修正前後之內容大致相同，並無對申請人有利 或不利之情事。
㈣原處分係依本院102 年度行商訴字第61號判決意旨重為處分 ，以系爭商標無註冊時商標法第23條第1 項第12、13、14款 及商標法第30條第1 項第11、10、12款規定之適用，而撤銷 系爭商標之註冊，原告就原處分適用上開規定提起訴願，並 經訴願決定駁回，是本件爭點為原處分適用註冊時商標法第 23條第1 項第12、13、14款及商標法第30條第1 項第11、10 、12款規定有無違誤？
五、本院判斷如下：
㈠系爭商標無註冊時商標法第23條第1 項第12、13款及現行商 標法第30條第1 項第11、12款規定之適用： ⒈按商標法第30條第1 項第11款所稱之著名商標，係指有客 觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者， 商標法第30條第1 項第11款、商標法施行細則第31條分別
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