智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第53號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 藍青州
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣花蓮地方法院104 年
度訴字第182 號，中華民國104 年8 月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第2001號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
藍青州犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月，緩刑貳年。扣案如附表二所示驗餘偽藥兩顆沒收。 事 實
一、藍青州係址設花蓮縣花蓮市○○路○○號「大同西藥房」之 負責人，明知「VIAGRA」（中文名稱：威而鋼）係美商輝瑞 產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我 國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，而如附 表一所示商標係經瑞輝公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧 局）申請註冊取得之商標權，現均仍在商標權期間內，非經 商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或 相同之註冊商標。藍青州亦明知其自真實姓名、年籍不詳綽 號「阿國」之成年男子，於民國102 年6 月至8 月間，至大 同西藥房所販賣之偽威而鋼藥錠共8 顆（含如附表二編號1 、2 所示之物共6 顆），含Sildenafil西藥成分，屬未經主 管機關衛生福利部核准擅自製造之偽藥，亦未經輝瑞公司之 同意而製造，除1 顆自行服用外，其餘7 顆竟基於販賣侵害 商標權之偽藥、販賣偽藥及冒用他人藥物名稱之偽藥之犯意 ，自103 年8 月間起至同年10月9 日止，在上揭「大同西藥 房」，接續以偽威而鋼每顆新臺幣（下同）350 元、3 顆共 1, 000元之價格，販賣散裝藥錠給不特定之民眾以牟利。藍 青州於103 年8 月1 日至同月5 日止間之某日，在大同西藥 房以350 元之價格販賣其所購得之偽威而鋼藥錠8 顆中（不 含如附表一編號1 及2 所示之物共6 顆）之1 顆予不詳真實 姓名年籍資料之成年人。嗣於103 年8 月6 日、103 年10月 9 日，輝瑞公司訪查員○○○喬裝顧客，至上址分別向藍青 州購得如附表二編號1 、2 所示之物，鑑定後確屬仿冒偽藥 ，經輝瑞公司向法務部調查局花蓮縣調查站提出檢舉，而查 悉上情。
二、案經輝瑞公司訴由法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮
地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查被告藍青州所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上 有期徒刑以外之罪，被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳 述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見 後（見原審卷第17頁正反面），原審法院認無不得或不宜改 依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第284 條之1 規定裁定進行簡式審判程序，是本案原審 之證據調查，依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條 第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第 164 條至第170 條規定之限制，其審理程序並無違背法令， 合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本案下列引用證人於警訊、偵查、原審審理中所 為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審 理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院104 年10月19 日準備程序及104 年11月19日審判程序筆錄），本院審酌該等證據作成之情況 ，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，應具有證據能力。
三、又查，本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察 官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證 據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（ 見原審卷第23頁反面至第24頁反面、本院104 年10月19日準 備程序及104 年11月19日審判程序筆錄），本院審酌前開文 書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定 ，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告藍青州坦承不諱，核與證人○○○ 於調查站詢問時之證述情節大致相符，並有智慧局商標資料
檢索服務註冊簿查詢結果明細4 份、衛生福利部食品藥物管 理署衛署藥輸字第022383號西藥、醫療器材、化妝品許可證 查詢資料2 份、輝瑞公司出具之樣品鑑定報告、法務部調查 局104 年6 月25日調科壹字第10423204910 號鑑定書各1 份 在卷可稽，是被告之自白應與事實相符，應可採信。本件事 證明確，其犯嫌洵堪認定。
二、按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有下列各款情形 之一者：1.未經核准，擅自製造者。2.所含有效成分之名稱 ，其與核准不符者。3.將他人產品抽換或摻雜者。4.塗改或 更換有效期間之標示者。藥事法第20條定有明文。故偽藥係 未經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗， 致該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性 能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法， 未符合國家標準者而言。經查，證人○○○於103 年8 月6 日至被告經營之「大同西藥房」內所購得之如附表二編號1 所示之物，經鑑驗結果，均具備100 毫克威而鋼片之一般特 性，包括尺寸、形狀、顏色和印字，與真品區別為包衣顏色 有誤（比真品片顏色深）、邊緣有明顯突起且字模之字體有 誤等情，有（大陸地區）輝瑞制藥有限公司質量部103 年10 月15日鑑定報告1 份在卷可憑（見偵卷第25頁反面至第28頁 反面）；103 年10月9 日購得之如附表二編號2 所示之物， 經鑑驗結果，均具備100 毫克威而鋼片之一般特性，包括尺 寸、形狀、顏色和印字，與真品區別為包衣顏色有誤（比真 品片顏色淺）、比真品厚且字模之字體有誤等情，有（大陸 地區）輝瑞制藥有限公司質量部103 年11月11日鑑定報告1 份附卷可稽（見偵卷第31頁反面至第34頁反面）；如附表編 號1 所示之物，並非由輝瑞大藥廠股份有限公司在臺銷售之 產品，此有輝瑞大藥廠股份有限公司103 年10月27日鑑定聲 明書1 份在卷可考（見偵卷第29頁），如附表編號1 、2 所 示之物3 顆中之2 顆，經送法務部調查局鑑定結果，認如附 表編號1 及2 所示藥錠含有Sildenafil成分，此有法務部調 查局104 年6 月25日調科壹字第10423204910 號鑑定書1 份 在卷可參（見偵卷第41頁）。準此，被告所販賣之威而鋼藥 錠，顯與真藥威而鋼成分不同，核屬未經合法許可製造之偽 藥無訛。又扣案之如附表二編號1 及2 所示偽藥威而鋼藥錠 上均刻有與附表一所示商標圖樣近似圖案，復有○○○購得 之如附表二編號1 、2 所示之物照片各1 張、前開輝瑞制藥 有限公司103 年10月15日、103 年11月11日鑑定報告及所附 照片在卷可憑（見偵卷第22頁反面、第23頁反面、第25頁反 面至第29頁反面、第31頁反面至第34頁反面），顯係未得商
標權人同意，而於同一「西藥」、「藥品藥劑」商品，使用 相同於該商標者，係屬仿冒商標之偽藥，亦堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑 罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有 比較適用新法或舊法之問題。查藥事法第83條第1 項、第86 條第2 項在本案被告行為後，經分別修正為：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 千萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」，並於104 年12月4 日公布生效，而修正前第83 條第1 項、第86條第2 項係分別規定「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。」 ，經新舊法比較結果，自以舊法較有利於被告藍青州，依刑 法第2 條第1 項但書規定，應適用修正前藥事法第83條第1 項、第86條第2 項之規定。
㈡次按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人 贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意 ，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手 實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實 上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（ 最高法院85年度台上字第1811號刑事判決意旨參照）。查○ ○○雖分別於103 年8 月6 日、同年10月9 日至「大同西藥 房」內向被告購買偽藥威而鋼，因購買者係為取得犯罪證據 而買受偽藥「威而鋼」，抑為服用而買受該偽藥，僅係目的 之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於破獲販 賣偽藥之人，而授意原無購買偽藥意思之人，向販賣偽藥之 人購買偽藥，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易
，而僅能論販賣之人犯明知為偽藥而販賣未遂罪之情形，並 不相同（最高法院98年度台上字第6477號刑事判決意旨參照 ），準此，○○○兩次向被告購買偽藥威而鋼，堪認業已完 成買賣行為。又被告於103 年8 月1 日至同月5 日止間之某 日，在「大同西藥房」，以350 元之價格，販賣偽威而鋼藥 錠1 顆予不詳真實姓名年籍資料之成年人，被告已將上開藥 錠1 顆交付予該成年人，並自該成年人收受現金350 元之事 實，業據被告陳稱在卷（見原審卷第17頁反面），亦堪認已 完成買賣行為。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第 1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱 而販賣罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖 販賣而陳列偽藥及意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低 度行為，分別為販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告自103 年8 月間某日起至同年10月 9 日○○○購得如附表二編號2 所示之物止，其間多次販賣 偽藥即仿冒商標商品威而鋼之行為，主觀上係基於單一之犯 意，於密切接近之時間及地點反覆多次為之，均係侵害同一 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行， 屬接續犯，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價而論以 一罪。被告以一販售行為，同時觸犯上開各罪名，為想像競 合犯，應從一重以販賣偽藥罪處斷。
㈢原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告兩 次販賣偽藥威而鋼予○○○，應論以明知為偽藥而販賣既遂 罪，原審判決竟誤以未遂罪論，有適用法則不當之違法。又 被告已於原審判決後與告訴人達成和解，主動表示願意賠償 告訴人15萬元，並已於104 年9 月1 日支付5 萬元予告訴人 ，由告訴代理人代為收受，其餘10萬元依約104 年10月、11 月按期分期給付予告訴人，更於104 年11月24日提前將剩餘 之96,000元賠償金一次給付予告訴人，有104 年9 月1 日兆 豐國際商業銀行無摺存款專用存款憑條存戶收執聯、104 年 10月2 日告訴人刑事陳報狀、本院準備程序筆錄、告訴人10 4 年11月26日刑事陳報狀附卷可憑（見本院卷第14頁、第26 頁、第39頁、第72頁），原審法院未及審酌予以科刑，亦有 未合。再者，原審判決於事實及理由部分敘明本案有扣案如 附表二所示驗餘偽藥2 顆，若行政主管機關尚未沒入銷燬， 依法應由法院予以沒收，惟原審法院未調查驗餘偽藥去處， 且未於判決主文宣告，經本院向法務部調查局花蓮縣調查站 函詢，由法務部調查局花蓮縣調查站檢送該2 顆驗餘偽藥至 本院，是原審判決此部分亦有違誤。雖本案被告於上訴二審
後坦承犯罪，不再主張其上訴理由，上訴為無理由，檢察官 原以被告未與告訴人和解，量刑過輕為由提起上訴，惟被告 已與告訴人和解，有如上述，且按關於刑之量定，係實體法 賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院104 年 度台上字第1282號判決意旨參照），查原判決以被告之責任 為基礎，審酌其犯罪所生之危害，並考量被告並無前科，素 行尚佳，兼衡其犯罪時間，獲利程度，及被告之智識程度及 生活狀況等一切情狀後，而為罪刑之量定，是原審已以行為 人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑， 此乃原審裁量職權之適法行使，客觀上並未逾越法定刑度或 濫用其裁量權限，亦無偏執一端而失之過輕之情事，與被告 之罪責相當，此核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違 法可言；此外，檢察官並未提出客觀證據以供調查，可使本 院認定原審上開量刑有何違法之處，從而，檢察官主張原審 量刑過輕，提起上訴，亦為無理由。惟原審判決既有上開違 誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告藍青州經營西藥 房，竟販售偽藥予不特定顧客，不僅可能害及消費者之生命 及身體健康，亦侵害告訴人美商輝瑞產品公司商業利益，影 響國家在智慧財產權保護之國際信譽，其行為實不足取，惟 被告已於原審判決後與告訴人達成和解，並已賠償損害，且 無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐 ，素行尚佳，兼衡其販賣偽藥之時間、獲利程度、被查獲所 持有偽藥之數量，暨被告自承未婚、以經營西藥房為業、月 收入約20,000元至30,000元之生活狀況、高職畢業之智識程 度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又審酌衡諸被 告藍青州未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚 稱良好，核與刑法第74條第1 項第1 款所規定緩刑宣告之要 件相符，且被告經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之 虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74 條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年，以啟自新。 ㈣扣案之如附表二編號1 及2 所示之物共6 顆，經鑑定結果均 為偽藥，依藥事法第79條第1 項規定固應為沒入銷燬，雖該 條之規定係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於 第9 章之「罰則」，應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟前 開偽藥尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條規定 仿冒商標之商品，不問屬於犯人與否，應依上開規定沒收， 本院爰就扣案如附表二所示驗餘偽藥兩顆宣告沒收。至鑑定 時用罄之偽藥威而鋼藥錠4 顆，因已滅失，爰不另諭知沒收
，是應沒收者以驗餘所示數目為準，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，修正前藥事法第83條第1 項、第86條第2 項、第79條第1 項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 熊誦梅 法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 書記官 丘若瑤
附錄論罪科刑法條
藥事法第 83 條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第 86 條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 3 萬元以下罰金。
商標法第 97 條 （罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第 98 條 （罰則）
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────┐
│編號│商標名稱 │註冊證號 │ 商標權期間 │商標權人│
├──┼─────┼─────┼──────┼────┤
│1 │「Pfizer」│00075264 │64年4月1日起│美商輝瑞│
│ │ │ │至113年7月15│產品公司│
│ │ │ │日止 │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────┤
│2 │「VIAGRA」│00771202 │86年8月16日 │美商輝瑞│
│ │ │ │起至106年8月│產品公司│
│ │ │ │15日止 │ │
└──┴─────┴─────┴──────┴────┘
附表二：
┌──┬────────┬───┬────┬───────┐
│編號│品名 │數量 │驗餘（沒│說明 │
│ │ │ │收）數量│ │
├──┼────────┼───┼────┼───────┤
│ 1 │仿冒「Pfizer」、│3顆 │1顆 │○○○於103 年│
│ │「VIAGRA」商標之│ │ │8月6日所購得 │
│ │偽藥 │ │ │ │
├──┼────────┼───┼────┼───────┤
│2 │仿冒「Pfizer」、│3顆 │1顆 │○○○於103 年│
│ │「VIAGRA」商標之│ │ │10月9日所購得 │
│ │偽藥 │ │ │ │
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