臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第295號
原 告 洪朝吟
原 告 洪仙文
前列二人共同
訴訟代理人 洪天慶律師
被 告 洪芳德
被 告 洪再生
被 告 洪秋和
被 告 張洪瑞蘭
被 告 洪明達
被 告 蔡文益
被 告 蔡文彬
被 告 蔡麗瑛
被 告 陳嘉慶(兼被繼承人陳金安之遺產管理人)
被 告 陳詩婷
被 告 陳淑君
被 告 曾鼎峰
被 告 洪秀梅
被 告 洪均祈
被 告 洪均韋
被 告 洪石藍
被 告 洪文德
被 告 曾建鴻
被 告 洪進發
被 告 洪李玉
被 告 洪明在
被 告 蔡知高
被 告 郭洪瑞棉
被 告 黃秋菊
被 告 黃佳玲
被 告 曾永昌
被 告 曾心慈
被 告 洪木舉
被 告 洪阿汶
被 告 黃洪秀緞
被 告 洪春鳳
被 告 洪翠霞
被 告 洪石在
被 告 洪春金
被 告 洪鄞來好
被 告 洪石明
被 告 黃洪翠花
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年12月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告等應就坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○○○○地號土地，於民國三十八年九月八日以屏登字第九四七號收件，而於民國四十二年九月二十四日所設定權利人為洪四，權利範圍為八十三平方公尺之地上權，辦理繼承登記後，原告洪朝吟與被告等就上開地上權應予終止，被告等並應塗銷其設定登記。被告等應就坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○○○○地號土地，於民國三十八年九月八日以屏登字第九四七號收件，而於民國四十二年九月二十四日所設定權利人為洪四，權利範圍為一三六平方公尺之地上權，辦理繼承登記後，原告洪仙文與被告等就上開地上權應予終止，被告等並應塗銷其設定登記。被告等應就坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○○地號土地，於民國三十八年九月八日以屏登字第九四七號收件，而於民國四十二年九月二十四日所設定權利人為洪四，權利範圍為四十七平方公尺之地上權，辦理繼承登記後，原告等及其他共有人全體與被告等間就上開地上權應予終止，被告等並應塗銷其設定登記。被告等應將坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○○○○地號土地上，如附圖所示編號1009-5⑴面積二十平方公尺、編號1009-5⑵面積十六平方公尺之地上物拆除，並將該部分之土地返還予原告洪仙文。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第四項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，經核並無民事 訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依原告聲請准予一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被繼承人洪四於民國（下同）64年5月8日逝世，其於38年9 月8日經由屏東地政事務所以屏登字第947號收件，而於42年 9月24日在重劃前屏東縣萬丹鄉○○○段○000地號土地上完 成設登定取得地上權，其權利價值為新台幣（下同）31元、 權利範圍為「本地號內全」、存續期間「不定期」、地租為 「空白」、而以建築改良物為設定之目的，設定義務人為洪 朝枝被告5人（下稱系爭地上權），上開○○○段○000地號
土地，嗣於72年6月16日因農地重劃而於72年6月17日登記變 更地號為萬丹鄉新鐘段第1010地號、面積675平方公尺，其 後於97年8月25日上開新鐘段第1010地號土地與同段第1009 地號土地，經由本院96年度訴字第37號判決准予合併分割， 而將上開之地上權登記轉載於分割後之每筆土地上，即分別 轉載於新鐘段第1009地號（面積312平方公尺，原告洪仙文 持分2/18、訴外人陳英俊2708/60000、被告洪再生1/12、訴 外人陳明成2708/60000、原告洪朝吟7168/60000、訴外人陳 惠娥4708/60000、被告洪秋和1/12、訴外人洪志榮因繼承登 記持分為2/18、洪潘金淑因分割繼承登記之持分為2/18、訴 外人陳張春梅因分割繼承登記之持分為2708/60000及被告洪 芳德因分割繼承登記之持分為2/12、設定系爭地上權之權利 範圍為47平方公尺）及同段第1009-4地號（面積147平方公 尺、原告洪朝吟權利範圍全部、設定地上權之權利範圍為83 平方公尺）、同段第1009-5地號（面積136平方公尺、原告 洪仙文權利範圍全部，設定權利範圍136平方公尺）。而被 告等為被繼承人洪四之再轉繼承人，渠等迄今並未就系爭地 上權辦理繼承登記，而用以設定系爭地上權目的，係於新鐘 段第1009-4、1009-5及1009地號土地上前所興建之竹造磚房 「建築改良物」，除於新鐘段第1009-5地號土地上，尚有如 附圖編號所示1009-5⑴及1009-5⑵及同段第1009-6地號地上 物外，目前均已全部滅失，按系爭地上權迄今已逾61年，而 洪四之被繼承人均已散居各處，而上開殘存地上物已無人居 住使用，是被告等已無繼續使用系爭地上權之必要。因被告 等尚未辦理繼承登記，渠等雖因繼承權取得地上權，然非經 繼承登記仍不得為地上權之塗銷登記之處分行為，故請求被 告等人就系爭地上權分別辦理繼承登記。又被告等就系爭地 上權已無使用之必要，業如上述，故依民法第833條之1規定 ，就新鐘段第1009-4、1009-5地號土地，原告2人分別請求 准予終止與被告等間之系爭地上權，而就新鐘段第1009地號 土地，原告等為共有人全體之利益，請求准予終止原告2人 及其他所有權人全體與被告等間之系爭地上權，而系爭地上 權在塗銷登記之前，尚不生喪失之效力，是仍有妨害原告及 其他共有人全體對名下系爭土地行使所有權之虞，為此原告 依民法第767條第1項中段規定，請求被告等就辦妥繼承登記 後之系爭地上權予以塗銷，並聲明：如主文第1至3項所示。㈡、又坐落新鐘段第1009-5地號土地上，現有如圖所示編號1009 -5⑴面積20平方公尺及編號1009-5⑵面積16平方公尺，當初 設定地上權後所興建殘留之地上物，而系爭地上權既經終止 並予以塗銷登記後，則其殘存之地上物對原告洪仙文而言即
屬無權占用，為此原告自得本於所有權人之地位，請求被告 等將該地上物拆除並將該部分之土地返還予原告洪仙文，並 聲明：如主文第4項所示。
二、被告方面：
被告均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或 陳述。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張坐落於屏東縣萬丹鄉○○段○000000○000000○ 0000地號土地上，為其等所有，現有設定登記系爭地上權， 而被告等為系爭地上權權利人洪四之再轉繼承人，尚未辦理 繼承登記亦無拋棄繼承等情，業據其提出繼承系統表、土地 登記謄本及本院103 年12月23日屏院勝家慧字第0000000000 號函為證，被告經合法通知，未於言詞辯論期到庭，亦未提 出書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項， 視同自認，堪信原告主張為真正。
㈡、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。另因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其 他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記 ，始得處分其物權。民法第1151、759條定有明文。被告等 為洪四之繼承人，其因繼承而取得系爭地上權，然因渠等尚 未辦理繼承登記，仍不得為地上權之塗銷登記之處分行為， 是原告請求被告等就系爭地上權，辦理繼承登記，核屬有據 ，應予准許。
㈢、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。又 按民法物權編施行法第13條之1規定，修正之民法第833條之 1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行 前未定有期限之地上權，亦適用之。另各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明 文。按系爭地上權之存續期間為不定期，設定登記日為42年 9月24日，迄今已逾61年之期間，又新鐘段第1009-4及1009 地號土地上已無當初興建之地上物存在，而1009-5地號上僅 有如附圖所示編號1009-5⑴面積20平方公尺及編號1009-5⑵ 面積16平方公尺未有人居住之建物，此有原告提出之照片及 本院至現場的勘驗筆錄可稽（見本院卷第28頁、239頁、190 頁），是原告主張被告等人無繼續使用系爭地上權之必要， 為真正。又終止地上權，係免除土地上之負擔，係對全體共
有人有利，自得由原告為其他共有人為之。從而，原告依民 法第833條之1規定，就新鐘段第1009-4、1009-5地號土地， 原告2 人請求終止與被告等間之系爭地上權，就新鐘段第 1009地號土地，依民法第821 條之意旨，請求止終原告2 人 及其他所有人全體與被告間之系爭地上權，核屬有據，應予 准許。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 段定有明文。系爭地上權經被告等辦妥繼承登記，並予以終 止，業如上述，惟於未塗銷登記前，尚不喪失之效力，仍有 妨害原告及其他共有人所有權行使之虞，是以原告請求被告 等辦妥繼承登記後之系爭地上權予以塗銷，為有理由，應予 准許。
㈤、按地上權消滅時，地上權人得取回其工作物。但應回復土地 原狀。民法第839條第1項定有明文。按坐落新鐘段第1009-5 地號土地上，現有如圖所示編號1009-5⑴面積20平方公尺及 編號1009-5⑵面積16平方公尺，當初設定地上權後所興建殘 留之地上物，而系爭地上權既經終止並予以塗銷登記後，則 其殘存之地上物依上揭法文之規定，被告等應回復土地原狀 ，被告等未為之，該地上物對原告洪仙文而言即屬無權占用 ，被告既未能提出有何合法占用之權源，原告洪仙文自得本 於所有權人之地位，請求被告等將該地上物拆除並將該部分 之土地返還予原告洪仙文，為有理由，應予准許。四、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然依強制執行法 第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名 義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示， 使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現 債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人 之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得 聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強 制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將 使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法 第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行， 自亦不適於宣告假執行。是本件主文第1至3項，不宜為假執 行之宣告，另主文第4項非係以意思表示為執行名義，爰依 職權宣告假執行。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第 385條第1項前段、第78條、第85條第2項，第389條第1項第 3款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
屏東簡易庭 法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 鄭美雀