臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第262號
原 告 鴻亮資產管理有限公司
法定代理人 羅如裕
訴訟代理人 陳一萍
被 告 柯慶得
柯慶章
共 同
訴訟代理人 陳世明律師
複 代理人 王定崗律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國104年1
1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟捌佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告柯慶得於民國91年7 月間，向安泰商業銀行 股份有限公司借款新臺幣（下同）60萬元。嗣被告柯慶得未 依約還款，致積欠該公司60萬元之本金及利息、違約金等， 原告並經輾轉債權讓與取得對被告柯慶得之上開債權。又被 告柯慶得為躲避債務追索，於91年10月間，與其兄即被告柯 慶章為通謀虛偽意思表示，將其與被告柯慶章共有之高樹鄉 阿拔泉段55-63 地號土地（下稱本件土地），設定如附表所 示之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）予被告柯慶章 ，侵害原告之債權甚鉅。爰依民法第87條第1 項前段及第76 7條第1項規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認被告間所設定 之系爭抵押權登記不存在；㈡被告柯慶章應將系爭抵押權登 記予以塗銷。
二、被告則均以：被告柯慶得於90年12月間，欲與友人合夥經營 卡拉OK，故向被告柯慶章借款50萬元。被告柯慶章基於兄弟 情誼，陸續於90年12月21日、91年1 月15日交付15、35萬元 予被告柯慶得。惟因被告柯慶得投資不力，無法返還被告柯 慶章上開借款，故於被告柯慶章之要求下，設定系爭抵押權 登記予被告柯慶章。準此，系爭抵押權登記係為擔保被告柯 慶得積欠被告柯慶章之上開50萬元借款，則被告間所為系爭 抵押權登記之行為，即非通謀虛偽意思表示而屬無效等語， 資為抗辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被告柯慶得於91年7 月間，向安泰商業銀行股份有限 公司借款60萬元。嗣被告柯慶得未依約還款，致積欠該公司 60萬元之本金及利息、違約金等，原告並經輾轉債權讓與取
得對被告柯慶得之上開債權。又被告柯慶得於繼承本件土地 後，於91年10月1 日，以買賣為登記原因，將本件土地5 分 之4 之應有部分移轉登記予其兄即被告柯慶章，復於91年10 月7 日，設定系爭抵押權登記予被告柯慶章等情，有卷附之 貸款暨動產抵押契約書、本票、債權讓與契約書、債權讓與 聲明書、本件土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、中華郵政 掛號郵件收件回執、公司及分公司基本資料、屏東縣里○地 ○○○○000 ○0 ○00○○里地○○○00000000000 號函附 系爭抵押權登記等相關資料、屏東縣里○地○○○○000 ○ 0 ○00○○里地○○○00000000000 號函附本件土地之移轉 登記等相關資料各1 份（本院卷第4 至13、30至40及83至12 5 頁）及被告2 人之財產所得資料（均附於本院卷密封袋） 在卷可稽，並經調閱本院103 年度司執字第51108 號清償債 務強制執行卷宗查明無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。四、得心證之理由：
㈠第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，第三 人應就此有利於己之事實負舉證之責，民事訴訟法第277 條 前段定有明文，且經最高法院以48年台上字第29號判例意旨 闡釋甚明。原告主張：被告間就本件土地所為之系爭抵押權 登記係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，然為被告所否 認，並以前詞置辯。承上說明，應由原告就其主張負舉證責 任。
㈡經查：
⒈關於被告柯慶得於91年10月7 日，將本件土地設定系爭抵押 權登記予被告柯慶章之緣由，被告柯慶章陳稱：柯慶得當時 沒有固定工作，靠打零工為生，柯慶得說要跟我借錢經營卡 拉OK，我就於90年12月21日、91年1 月15日分別借給柯慶得 15、35萬元現金，柯慶得並於借得款項當日書立借據為證。 之後，我跟柯慶得要錢2 、3 次，他沒有錢還我，所以我想 設定抵押權後，柯慶得就不能任意轉賣因繼承而來的本件土 地，我可以得到土地的控制權，因此我去找代書在本件土地 上設定系爭抵押權登記。此外，我因為種植煙草、香蕉、小 黃瓜等農作物，因此有錢可以借給柯慶得，而我之所以沒有 拍賣本件土地，是因為我跟柯慶得是兄弟，柯慶得沒有錢， 就讓他欠等語（本院卷第69至70頁），核與被告柯慶得所述 （本院卷第70頁反面至第71頁）相合。而被告柯慶章於90年 12月21日、91年1 月15日，分別提領15、35萬元之現金，有 臺灣土地銀行高樹分行104 年9 月29日高樹存字第00000000 00號函附存摺類取款憑條及客戶歷史交易明細查詢各1 份（ 本院卷第74至75及126 至128 頁）存卷可查。又被告柯慶章
上開所指由被告柯慶得書寫之借據2 紙（本院卷第56至57頁 ），以及被告柯慶得於104 年10月7 日言詞辯論期日，當庭 書寫與上開借據所載內容相同之文件2 紙（附於本院卷證物 袋），其上中文與阿拉伯數字運筆之筆勢、勾捺、轉折、態 勢神韻及結構佈局均相似，且起筆、收筆、連筆、筆序等筆 劃細部特徵之書寫習慣亦相符，經本院當庭勘驗無訛，且兩 造均表示無意見，此經核閱104 年11月27日言詞辯論筆錄（ 本院卷第147 頁反面）自明，足見前開借據2 紙確係被告柯 慶得所書寫，難認係臨訟製作之虛偽文件，洵堪認定。 ⒉被告柯慶得為將屬於被告柯慶章之本件土地應有部分返還被 告柯慶章，於91年10月1 日，以買賣為登記原因，將其所繼 承本件土地之5 分之4 應有部分移轉登記予被告柯慶章，業 據被告陳述明確，並有土地登記謄本1 紙（本院卷第39頁） 在卷可稽。而被告柯慶得斯時已積欠本件債務，倘其欲脫產 以規避債務之追索，當可將本件土地全部均移轉登記予被告 柯慶章，實無仍保有本件土地5 分之1 之應有部分，進而設 定系爭抵押權登記予被告柯慶章之必要性。
⒊承上，經本院交互參酌前開被告所為與卷存證據相符之供述 等上揭各情，可徵被告柯慶得係因向被告柯慶章借貸50萬元 ，故將本件土地設定系爭抵押權登記予被告柯慶章等事實， 洵堪認定。是以，原告主張：被告柯慶得為躲避債務之追索 ，故與被告柯慶章通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權登記等 情，與本院斟酌上情後之說明未符，尚難憑採。五、綜上所述，依原告主張及卷存證據，尚難認被告間係基於通 謀虛偽意思表示，而為本件土地之系爭抵押權登記。此外， 原告復未舉他證以實其說。從而，原告請求確認被告間所設 定之系爭抵押權登記不存在等語，洵屬無據，為無理由，應 予駁回。又原告本件訴之聲明第1 項之主張既無理由，則其 另請求被告柯慶章應將系爭抵押權登記予以塗銷此訴之聲明 第2 項之主張，當屬無據，亦應駁回，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，經審酌 俱與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述。
七、本件訴訟費用額確定為3,860 元，依民事訴訟法第78條規定 ，由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
屏東簡易庭 法 官 劉子健
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 溫訓暖
附表：
┌────────────────┬────────────────┐
│ 不動產明細 │ 系爭抵押權登記明細 │
├────────────────┼────────────────┤
│高樹鄉阿拔泉段55-63 地號土地 │登記次序：0000-000 │
│地目：農牧用地 │權利種類：普通抵押權 │
│面積：5004平方公尺 │收件日期：91年 │
│被告柯慶得之應有部分：5分之1 │字 號：屏里字第073840號 │
│ │登記日期：91年10月7 日 │
│ │權 利 人：被告柯慶章 │
│ │擔保債權總金額：50萬元 │
│ │存續期間：91年10月3 日至92年10月│
│ │ 3日 │
│ │清償日期：92年10月3日 │
│ │設定權利範圍：5分之1 │
└────────────────┴────────────────┘
, 台灣公司情報網