臺灣士林地方法院民事簡易判決 104年度士簡字第1002號
原 告 滙誠第一資產管理股份有限公司
法定代理人 鄧翼正
訴訟代理人 陳嘉君
送達代收人 劉沛慈
被 告 陳拱辰
訴訟代理人 張智剛律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，於中華民國104 年12月15日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
本院一百零三年度司執字第六三五八０號清償債務強制執行事件，如附件於民國一百零四年九月二十五日所作成之強制執行金額計算書分配表，其中次序五第一順位抵押權即債權人被告陳拱辰分配金額超過新臺幣陸佰參拾柒萬玖仟陸佰捌拾柒元（即分配金額其中新臺幣貳拾肆萬肆仟捌佰肆拾柒元）部分應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣貳仟肆佰伍拾元由被告負擔。
訴訟標的及理由要領
甲、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條 第1 項、第41條第1 項前段、第41條第3 項前段分別定有明 文。經查，本院民事執行處103 年度司執字第63580 號強制 執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國104 年9 月25日 製成分配表，並定同年10月29日分配，惟原告不同意該分配 表次序5 被告所受之分配金額，乃於同年10月20日具狀聲明 異議，原告並於同年11月6 日向本院提起本件分配表異議之 訴，有起訴狀所蓋本院收狀章在卷可稽，堪認原告起訴合於 強制執行法第41條第3 項所定期間，合先敘明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原債權人即訴外人中國國際商業銀行股份 有限公司（下稱中國國際商銀）對訴外人李惠民於94年間取 得鈞院94年度促字第14650 號確定之支付命令，訴外人李惠 民應向訴外人中國國際商銀清償新台幣（下同）168,434 元 ，及其中165,941 元自93年12月16日起至清償日止，按日息 萬分之5.4 計算之利息，暨按月以600 元計算之逾期手續費
，並賠償督促程序費用1,000 元，嗣訴外人中國國際商銀於 94 年12 月1 日將上開債權轉讓與原告，故本件原告對於訴 外人李惠民確有債權存在。被告聲請對訴外人李明德（於10 4 年1 月20日死亡）所有由李惠民繼承坐落新北市石門區下 角段埔小坑段202 之1 、20 4、204 之1 、205 、206 、20 7 地號土地（以下合稱系爭不動產）為強制執行，並於系爭 強制執行程序中以抵押權之名優先參與分配，鈞院民事執行 處於104 年9 月25日作成分配表，將被告本金800 萬元列入 次序5 之第一順位抵押權，較原告債權優先受償6,624,534 元，而被告係不足額受償，得分配之金額為165,941 元，至 此原告已無任何可受分配之金額。然被告並未提出任何證據 證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，顯係以高額抵押權 設定在前，致使普通債權人即原告無法求償。且被告之第一 順位抵押權存續期間自80年2 月11日起至80年5 月10日止， 系爭抵押權設定迄今已逾24年，期間被告如未受清償，然卻 未實行抵押權，實與常理有違，足見本件被告參與優先分配 之抵押權所擔保之債權不存在。退萬步言，縱認系爭抵押權 所擔保之債權存在，其被告請求權亦已罹於時效而消滅，故 鈞院系爭強制執行事件所作分配表中次序5 關於被告所受分 配之優先債權，於原告可領取債權244,84 7元範圍內，應予 剔除，不得列入分配等語；並聲明：鈞院103 年度司執字第 63580 號強制執行事件於10 4年9 月25日製作之分配表中， 分配次序第5 號被告陳拱辰所分配之優先債權，於原告可領 取債權244,847 元範圍內，應自分配表中剔除，並依法重新 分配改由原告收取。
二、被告答辯略以：本件被告據以聲請強制執行之執行名義係抵 押物拍賣裁定，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。另本件 為一般抵押權，並非最高限額抵押權，系爭抵押權所擔保之 債權於系爭抵押權設定時即已存在，而證明系爭抵押權所擔 保債權存在之系爭本票正本，被告前已提出於原強制執行法 院等語，資為抗辯；並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）原告主張訴外人李惠民積欠訴外人中國國際商銀債務，嗣 訴外人中國國際商銀取得本院94年度促字第14650 號確定 之支付命令，並於94年12月1 日將上開債權轉讓與原告， 訴外人李惠民應向原告清償168,434 元，及其中165,941 元自93年12月16日起至清償日止，按日息萬分之5.4 計算 之利息，暨按月以600 元計算之逾期手續費，並賠償督促 程序費用1,000 元。原告聲請將訴外人李惠民繼承李明德 之系爭不動產強制執行，經本院執行處以系爭執行程序於
104 年9 月3 日拍定，拍定金額為670 萬元。原執行法院 即於104 年9 月25日製作分配表，依該分配表所載，各債 權人之執行費、稅捐機關之稅款均全數受償；此外，系爭 不動產第一順位抵押權人被告列入分配表之債權本金為80 0 萬元，受分配金額為6,624,534 元；至於原告之債權則 全未受清償等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗 查閱無訛，且為兩造不爭執，首堪認定。本件原告主張被 告與訴外人李明德設定系爭抵押權所擔保之債權不存在， 原告無債權可參與分配，應予剔除，惟為被告所否認，並 以前揭情詞為辯。是本件之爭點厥首為系爭抵押權所擔保 之債權為何？是否真實存在？茲審認如下：
1、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89 年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權人聲請拍賣 抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵 押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極 事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明 書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不 能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之 登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第27 22號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、 99年度台上字第2239號判決意旨參照）。復按分配表異議 之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無 、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債 權人如以無執行名義之一般抵押權人並無實際債權存在為 由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴 無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債 權存在之事實負立證責任。經查，本件系爭抵押權屬普通 抵押權，然原告既否認系爭抵押權有擔保之債權存在，則 參諸上開最高法院揭示之法律見解，被告就該擔保債權存 在之積極事實，應負舉證之責，尚不能僅憑系爭抵押權之 登記即認有債權存在。而本院業於104 年12月15日本院審 理中向被告之訴訟代理人闡明被告對於擔保債權存在之事 實（即系爭抵押權所擔保之債權存在）具有舉證責任（見 本院卷第26頁背面）。然被告迄至本件言詞辯論終結前， 仍僅以拍賣抵押物裁定、系爭土地抵押權設定契約書、他 項權利移轉變更契約書、他項權利證明書等件作為本件抵 押債權真實存在之佐證。惟查，經本院細繹該等資料，其
中拍賣抵押物裁定並無實體確定力，關於其債權存在與否 、數額等項因未經法院做實質認定，執行法院將其列入分 配表時，其他債權人或債務人自得對其債權存在、數額正 確等予以爭執。而系爭土地抵押權設定契約書、他項權利 移轉變更契約書、他項權利證明書，揆諸前揭最高法院判 決意旨，僅能證明被告確係系爭土地之登記抵押權人，不 能僅憑抵押權之登記即遽認有抵押債權存在之事實，方屬 的論。
2、第按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴 訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不 存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存 在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無 之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷 ，於確認該有爭議之債權不存在後，始為自分配表剔除該 債權之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債 權存在之他造負舉證之責。經本院調取系爭強制執行事件 卷宗，惟觀諸本件被告據以聲請強制執行之執行名義（本 院100年度司拍字第298號裁定）聲請意旨：「債務人翁憲 仁邀同李明德為連帶保證人，向債權人（即被告）借款80 0萬元，並以李明德所有系爭不動產設定800萬元之抵押權 抵押權為擔保。詎清償期屆至後，李明德未依約履行，為 此聲請拍賣抵押物…」，可知本件被告於系爭執行程序係 對訴外人李明德之連帶保證債務請求履行，被告於執行卷 宗僅提出訴外人翁憲仁簽發之系爭本票，及拍賣抵押物裁 定、系爭土地抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約 書、他項權利證明書等件為佐，依前開說明，被告於執行 卷宗所提上開證據尚不足認定被告與訴外人翁憲仁有本票 債權存在，亦不足認定被告與訴外人李明德有系爭抵押權 擔保之債權存在。從而，被告所持之系爭本票無法證明系 爭抵押權所擔保之債權存在，被告抗辯系爭抵押權所擔保 之債權於系爭抵押權設定時即已存在云云，洵屬無據，無 從憑信。
3、末查，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此 項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之 ，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之 一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請 強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得 代位行使；而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權 乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權
時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年台抗字第 240 號判例意旨、99年度台上字第1107號判決意旨可資參 照）。另按「請求權，因15年間不行使而消滅」；「以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 ，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅」，民法第125 條前段、第880 條分別定有明文。 次按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即 權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過 ，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬除斥期間 （最高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。經查 ，系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為80年5 月10日 ，有系爭土地登記謄本在卷可稽，依民法第125 條前段規 定，該項債權請求權於95年5 月9 日即因罹於15年時效期 間而消滅，則原告以債權人身分代位債務人即訴外人李惠 民在本件訴訟對被告提出時效抗辯及關於民法第880 條之 抗辯，自屬合於民法第242 條之規定；縱使被告所主張之 債權確實存在，被告仍應就「該債權請求權之消滅時效有 何中斷事由存在」或「於該債權消滅時效完成後之5 年間 曾經實行抵押權」等提出積極證據證明之，惟被告對前揭 事項亦無任何舉證，依民法第125 條、第128 條規定，被 告所稱受抵押權擔保之借款債權縱使存在，該債權請求權 已於95年5 月9 日罹於時效，且依民法第880 條規定，系 爭抵押權應於100 年5 月9 日已歸於消滅。本件被告遲至 100 年11月間始對訴外人李明德聲請拍賣抵押物裁定，並 遲至103 年11月間始執拍賣抵押物裁定對訴外人李明德聲 請強制執行，顯已罹於上開時效。準此，原告主張其依本 院94年度促字第14650 號確定之支付命令（債務人即訴外 人李惠民應向債權人即原告清償168,434 元，及其中165, 941 元自93年12月16日起至清償日止，按日息萬分之5.4 計算之利息，暨按月以600 元計算之逾期手續費，並賠償 督促程序費用1,000 元），計算至104 年9 月3 日之金額 為596,403 元，原告僅就其中244,847 元部分訴請本院10 3 年度司執字第63580 號執行事件分配表關於被告以第一 順位抵押權人身分受分配之債權額6,624,534 元，其中24 4,847 元應予剔除，不得列入分配等情，自屬於法有據， 應予准許。
（三）綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權確有所擔保之債 權存在。從而原告提起本件分配表異議之訴，請求判決本 院民事執行處103年度司執字第63580號強制執行事件於10 4 年9 月25日製作之分配表，其中關於債權次序5 所列被
告所分配之優先債權6,624,534 元，於超過6,379,687 元 部分（即其中244,847 元部分）應予剔除，不得列入分配 ，洵屬有據，應予准許。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與 判決結果不生影響，爰不再逐一一論駁，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
士林簡易庭法 官 張明儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（台北市○○○路0 段0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 蔡明純
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