臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第307號
原 告 楊梁金鳳
訴訟代理人 李美慧律師
被 告 梁倚逢
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年11月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落高雄市大寮區邱厝坪段二一六、二一七、二一八、二三二、二三三、二三四、二三五地號土地，權利範圍各為十二分之一，以高雄市政府地政局大寮地政事務所收件字號寮登字第○五五一五○號及第○五五一六○號，於民國九十四年十一月十七日，登記原因為讓與之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告之父梁清茶（民國102年5月3日歿，繼承人 為被告及訴外人梁景湖、梁美玉）為原告之兄，因梁清茶之 父梁象生前於83及85年間，為其次子梁清雄（即梁清茶之胞 兄）所經營重裕高壓伸縮軟管工業有限公司、享裕企業有限 公司分別向大眾商業銀行股份有限公司辦理新台幣（下同） 4,800萬元及3,720萬元之抵押貸款擔任連帶保證人，梁清茶 唯恐梁清雄無法如期清償該等銀行借款，將來其有因此繼承 梁象鉅額連帶保證債務之疑慮，遂與被告商議，於92年5月7 日將斯時登記於梁清茶名下之坐落高雄縣大寮鄉○○段000 地號土地（重測後為高雄市○○區○○○段000地號，權利 範圍1/6，下稱系爭甲地），為被告之岳母即訴外人陳玉鶯 設定登記擔保債權總金額1,000萬元、權利存續期間為92年5 月5日至102年5月4日之最高限額抵押權（下稱系爭甲抵押權 ）；復於92年4月17日將斯時登記於其名下之坐落高雄縣大 寮鄉拷潭段132-1、132-2、132-3、132- 4、132-5、132-6 地號土地（重測後分別為高雄市大寮區邱厝坪段216、217、 23 3、235、234、232地號，權利範圍均1/6，下合稱系爭乙 地）共同為陳玉鶯設定登記擔保債權總金額1,000萬元、權 利存續期間為92年4月10日至102年4月9日之最高限額抵押權 （下稱系爭乙抵押權），以求規避債權人銀行之追索。嗣被 告向陳玉鶯佯稱欲塗銷上開抵押權，藉此取得陳玉鶯之印鑑 證明等文件後，於94年11月17日以讓與為登記原因，將系爭 甲、乙抵押權移轉登記至其名下（其中系爭甲抵押權之地政 機關收件字號為寮登字第055160號，系爭乙抵押權之地政機 關收件字號為寮登字第055150號）。惟查，系爭甲、乙地為 原告與梁清茶於69年8月20日分別出資65萬元，以合計130萬
元向訴外人邱高統購買，當時原告就該等土地之應有部分1/ 12權利係信託登記於梁清茶名下，雙方並於83年10月21日簽 立承認土地信託登記契約書，梁清茶過世後，原告委請律師 於102年7月16日通知被告等梁清茶之繼承人終止信託契約， 並訴請渠等就該等土地辦理繼承登記後將應有部分各1/12移 轉登記予原告，經本院102年度訴字第2078號民事判決原告 勝訴確定，該等土地之應有部分各1/12所有權並於104年3月 27日移轉登記於原告名下。復查，陳玉鶯僅為於自助餐店工 作之家庭主婦，並未經營事業，而被告亦財力不佳，渠等實 無資力得實際貸款1,000萬元予梁清茶，故梁清茶與陳玉鶯 或被告間均無借貸之債權債務關係存在，梁清茶係為免繼承 其父梁象之連帶保證債務始虛偽設立系爭甲、乙抵押權予陳 玉鶯，嗣經虛偽移轉至被告名下，依民法第87條第1項規定 ，並參照最高法院52年台上字第722號民事判例、88年度台 上字第338號民事判決意旨，原告自得訴請被告塗銷系爭甲 、乙抵押權。又縱認梁清茶有該等抵押債務存在，惟依民法 第344條、第1153條規定，並參照最高法院51年台上字2370 號民事判例意旨，該抵押債務亦由被告繼承，因混同而不存 在，原告自亦得請求被告塗銷系爭甲、乙抵押權。為此，提 起本訴，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則以：查陳玉鶯並非伊岳母，原告主張系爭甲、乙抵押 權之設定及移轉讓與登記至被告名下，均屬虛偽而應予塗銷 等語，毫無憑據，均非事實，依民事訴訟法第277條規定， 原告應舉證以實其說。次查，本件抵押權乃被告於10年前贖 回先父梁清茶生前抵押債務時，即持「讓與協議」至地政機 關辦理債權、抵押權讓與登記，家族親屬均知悉此情；況倘 若虛偽不法，地政機關亦無由受理登記，相關文件登記機關 應供調閱查明。再者，縱認本件抵押債務由被告繼承而有民 法第344條規定之混同情事，惟被告應繼分為1/3，故依法尚 存有2/3之抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠被告之父梁清茶（已歿，繼承人即其子女含被告在內共三人 ）生前於92年5 月7 日，將斯時登記於其名下之系爭甲地為 陳玉鶯設定登記系爭甲抵押權；復於92年4 月17日將斯時登 記於其名下之系爭乙地為陳玉鶯設定登記系爭乙抵押權。 ㈡系爭甲、乙抵押權於94年11月17日以讓與為原因，變更登記 權利人為被告。
四、本件爭點：
㈠系爭甲、乙抵押權所擔保之被告債權是否存在？ ㈡原告得否請求被告塗銷登記於其所有系爭甲、乙地應有部分之
系爭甲、乙抵押權登記？
五、本院得心證之理由：
㈠按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢 之交付，始生效力，系爭抵押權係為擔保借款債權而設定， 亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記 有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法 院72年度台上字第3475號判決意旨參照）。再按稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸 ，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付， 未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存 在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。次按 消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用 人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證 明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須 就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第16 11號判決意旨參照）。查本件被告抗辯系爭甲、乙抵押權乃 伊於10年前贖回梁清茶生前抵押債務後，持讓與協議至地政 機關辦理債權及抵押權讓與登記云云，然梁清茶生前曾向陳 玉鶯借款，而設定下爭甲乙抵押權等情，既為原告所否認， 此部分自應由被告就梁清茶與陳玉鶯已有成立2,000萬元消 費借貸之合意及陳玉鶯已交付2,000萬元借款予梁清茶之事 實負舉證之責。
㈡經查：
⒈經本院向高雄市政府地政局大寮地政事務所調取系爭甲、乙 抵押權申辦資料，有該所104年8月25日高市地寮登字第0000 0000000號函附92年抵登字第007790號、92年寮登字第01617 0號、94年寮登字第055150號、第055160號登記申請案影本 附卷可稽（本院卷第10至39頁）。惟細譯其內容，系爭甲抵 押權申請書僅泛言：權利人「陳玉鶯」、義務人兼債務人「 梁清茶」、擔保權利總金額「共同擔保最高限額新臺幣壹仟 萬元整」、權利存續期限「自民國92年5月5日起至民國102 年5月4日止」（本院卷第15頁）；系爭乙抵押權申請書僅泛 言：權利人「陳玉鶯」、債務人兼義務人「梁清茶」、擔保 權利總金額「共同擔保最高限額新臺幣壹仟萬元整」、權利 存續期限「自民國92年4月10日起至民國102年4月9日止」（ 本院卷第23頁）等語，上述申請書上均未具體載明92年5月5
日及92年4月10日梁清茶與陳玉鶯成立借貸契約之金額究為 何，亦未載明該借款金額業均經梁清茶收迄，單憑上開92年 5月5日及92年4月10日申請書，實難遽認梁清茶與陳玉鶯間 確於上開期日成立各1千萬元消費借貸契約。再者，關於梁 清茶與陳玉鶯間借貸金額之交付顯未見記載於上揭申請書， 衡情，2,000萬元借款誠屬鉅額，並非小額借款，然被告自 始無法提出任何陳玉鶯有交付高額借款予梁清茶之交付證明 或陳玉鶯資金來源。則被告辯稱梁清茶與陳玉鶯間確有借款 債權債務而設定系爭甲乙抵押權云云是否為真，顯非無疑。 ⒉其次，觀諸被告於本院104年度司拍字第614號拍賣抵押物事 件提出陳玉鶯與梁清茶於92年5月6日訂立之借款契約書（下 稱系爭借款契約書），所載借貸金額為1千萬元，借貸期限 自92年4月20日起至102年5月4日止等情，有系爭借款契約書 在卷可憑（本院卷第107頁），惟被告竟與陳玉鶯於94年11 月16日簽立抵押權讓渡書（本院卷第108頁），其上債權之 標示1千萬元借款有2筆，顯與系爭借貸契約書所示不符，反 足推斷上揭抵押權設定、讓與契約書性質上僅屬物權書面契 約，並無足執充作系爭甲、乙抵押權債權證明文件，即 本件縱由系爭甲、乙抵押權設定所使用之陳玉鶯、梁清茶印 鑑證明書，均係陳玉鶯、梁清茶親自向戶政機關申請，然亦 無足單執該物權書面契約作為陳玉鶯與梁清茶間前開消費借 貸契約存在之佐。
⒊此外，被告復未提出其餘證據以佐陳玉鶯與梁清茶間確實存 有2,000萬元金錢消費借貸關係存在，且被告就其抗辯於94 年間幫梁清茶還款乙節，迄今俱未能提出相關證據以實其說 ，則被告猶執前詞空言主張梁清茶向陳玉鶯借款2,000萬元 云云，顯無實據，即系爭甲、乙抵押權之設定並非確有金錢 借貸之債權債務關係存在，亦堪認定。
㈡末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照） 。本件被告既無法證明系爭甲、乙抵押權所擔保之債權存在 ，業如前述，而依上開抵押權從屬性原則，系爭甲、乙抵押 權即失所附麗，又依民法第87條第1 項之規定，該通謀虛偽 設定之抵押權，即屬無效，是被告與陳玉鶯自無從再就不成 立之抵押權而為讓與，則原告訴請被告塗銷系爭甲、乙抵押 權登記，自屬有據。
六、綜上所述，本件系爭甲、乙抵押權設定登記擔所保之債權並 不存在，應認系爭甲、乙抵押權設定登記違反抵押權從屬性 原則，自始無效，從而，原告對被告提起本件訴訟，請求判
決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第一庭法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 吳書逸