臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第190號
原 告 余長德
余勝翔
共 同
訴訟代理人 王家鈺律師
被 告 李威宗
參 加 人 李小文
易志堅
上列當事人間請求交付房屋事件，本院於民國104 年9 月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自民國一百零三年十月一日起至交付坐落高雄市岡山區劉厝段三七０、三七二、三九二（含三九二之一三）、四０一地號土地上門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○號建物予原告余長德之日止，按月給付原告余長德新臺幣壹仟柒佰零陸元。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告余長德於民國103 年3 月27日以新臺幣（下 同）90萬元，外加土地增值稅、契稅、登記規費、印花稅、 代辦費、簽約費、分割費、公證費、地政士費等相關不動產 交易稅費合計1,665,408 元，向被告購買高雄市岡山區劉厝 段370 、372 、392 （含392 之13，起訴狀簡略記載為392 地號）、401 地號土地（下稱系爭土地）之持分，及其上門 牌號碼高雄市○○區○○路00巷0 號房屋所有權全部（下稱 系爭房屋），並經本院所屬民間公證人蕭家正公證（下稱系 爭買賣契約）。又系爭土地業經辦理所有權移轉登記完畢， 而系爭房屋為未辦保存登記建物，雖無從為地政登記，惟被 告應依系爭買賣契約第7 條約定，於103 年9 月30日交付系 爭房屋予余長德，詎被告迄今仍占有系爭房屋。另系爭土地 及房屋交易總價為1,665,408 元，余長德因被告遲延交付系 爭房屋而受有相當於租金之損害，被告因此獲有不當利益， 余長德得請求依土地及建築物申報總價年息百分之10之租金 ，是余長德併請求被告自103 年10月1 日起，按月賠償原告 13,878元之損害或返還其因此而獲得之不當利益。又如認余 長德不得主張前開權利，原告余勝翔為系爭土地之所有權人 ，自得依民法物上請求權之法律關係請求除去侵害，損害賠 償及相當於租金之不當得利。爰依民法第348 條、第229 條 、第226 條、第179 條、第216 條規定，提起本訴，關於損 害賠償部分請求擇一有理由判決等語。先位聲明：㈠被告應
將坐落系爭土地上之系爭房屋交付予原告余長德收受；㈡被 告應自103 年10月1 日起至交付系爭房屋予原告余長德之日 止，按月給付原告余長德13,878元；㈢願供擔保，請准就第 一項部分宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將坐落系爭土地 上之系爭房屋遷讓予原告余勝翔收受；㈡被告應自103 年10 月1 日起至遷讓系爭房屋予原告余勝翔之日止，按月給付原 告余勝翔13,878元；㈢願供擔保，請准就第一項部分宣告假 執行。
二、被告則以：系爭買賣契約第1 條、第2 條明載「賣方李威宗 祖先向業主劉老祭祀公業派下現員購買業主劉老祭祀公業派 下…」及「賣方李威宗同意將賣方李威宗祖先向業主劉老祭 祀公業派下現員購買業主劉老祭祀公業派下現員高雄市○○ 區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地上、土地地坪面 積約35.69 坪，巷道用地面積約6.65坪，合計面積約42.34 坪‧‧」因伊急需用錢，未查伊祖先之遺產權利應屬祖先之 繼承人全體所共有，現其他繼承人反對出售系爭土地，此已 構成以不能之給付為契約標的，依民法第246 條系爭契約應 為無效，伊願返還已收買賣價款90萬元暨過戶相關費用765, 408 元，合計1,665,408 元予余長德。又原告主張伊獲得之 不當得利，除了買賣價款90萬元已交付予被告外，其他支出 對於伊並未獲利，且系爭契約係買賣契約，為何余長德以贈 與方式辦理系爭土地所有權移轉登記，所繳納之贈與稅86,5 62元要由伊負擔並不合理等語置辯。聲明：㈠原告之訴駁回 。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、參加人則以：系爭買賣契約因李威宗並未取得其他繼承人同 意即簽定，應屬無效，原告並未取得系爭房屋之所有權，且 原告與李威宗均已觸犯刑法、行政法及民法責任等語置辯。 聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠余長德於103 年3 月27日以90萬元，向被告購買高雄市岡山 區劉厝段370 、372 、392 （含392 之13）、401 地號系爭 土地，及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0 號系爭房 屋所有權全部，系爭買賣契約經本院所屬民間公證人蕭家正 公證。
㈡系爭土地之土地增值稅、契稅、登記規費、印花稅、代辦費 、簽約費、分割費、公證費、地政士費等相關不動產交易稅 費由余長德負擔。
㈢系爭土地原所有權人為劉老祭祀公業，於103 年6 月17日辦 畢共有物分割登記予劉鎮輝，再於103 年7 月16日以贈與為 原因，辦理所有權移轉登記予余勝翔完畢。
㈣系爭房屋為舊式磚瓦平房，未辦保存登記建物，目前由被告 占有使用中。
㈤系爭契約第7 條約定，被告應於103 年9 月30日交付系爭房 屋予買受人余長德。
㈥被繼承人劉桂英於95年1 月30日死亡時，全體繼承人為子女 李威宗、李小文、易志堅、李台英、李台花、李素貞、易芝 蘭，均未向家事庭呈報拋棄繼承。
㈦原告於公證時知悉系爭土地及房屋為被告繼承而來。 ㈧系爭房地坐落於岡山區南端，周圍為住宅區，距離較大馬路 國軒路步行約3 分鐘，國軒路上有公車站，距離南岡山捷運 站騎車約5 分鐘，距離菜市場步行約5 至10分鐘，生活機能 普通。
五、本件爭點如下：
㈠系爭土地、房屋原為何人所有？
㈡系爭買賣契約是否無效？
㈢原告得否主張善意受讓，而依系爭買賣契約請求被告交付房 屋？
㈤原告主張被告應自103 年10月1 日起至交付系爭房屋日止， 按月給付相當於租金之損害有無理由？
六、系爭土地、房屋原為何人所有？
㈠系爭土地、房屋係被告之母劉桂英之遺產，由全體繼承人即 被告、李小文、易志堅、李台英、李台花、李素貞、易芝蘭 （下稱易芝蘭等）共同繼承，迄未分割，而為全體繼承人公 同共有之事實，業據被告自承在卷（本院卷第145 頁），核 與證人即被告之妹易芝蘭於本院審理時證稱：系爭房地是64 年間伊之母親向原屋主購買系爭房屋土地之權利而來，伊自 小即住在該處，母親生前之資料亦交由伊保管，並沒有特別 說系爭房地要給誰，兄弟姊妹亦無討論過將房地給誰等語（ 本院卷第211 至212 頁）。證人即被告之弟易志堅亦於本院 審理時證稱：小時住在系爭房地約20年，73年間至外地工作 ，始搬離系爭房地，母親過世後，兄弟姊妹間沒有分割遺產 協議等語相符（本院卷第226 至227 頁）。而劉桂英係於64 年10月2 日自前手李夢蘭處受讓劉厝里8 鄰64號古老房間3 間，有轉讓書在卷可稽（本院卷第171 頁）。又劉厝里劉厝 路64號整編後為劉厝里劉厝路60巷3 號，劉桂英於48年11月 10日由雲林縣虎尾鎮遷入系爭房屋，被告之姊妹易芝蘭、李 台英、李素貞分別於91年1 月31日70年11月8 日結婚前、88 年出境前，及被告之弟李小文迄今亦設籍於系爭房屋一節， 亦有戶籍資料在卷可按（本院卷第35至36頁、第38頁、第40 頁、第260 頁）。而系爭房屋目前門牌號碼雖為○○區○○
路00巷0 號，然依系爭房屋之外觀為舊式磚瓦平房為兩造所 不爭執，且觀諸系爭房屋之屋頂為就是瓦片，足以認定上開 轉讓書所指之房屋，確係本件系爭房屋無誤。又依兩造不動 產買賣契約書第1 條、第2 條所示買賣土地及建物，均載明 係買方李威宗祖先向業主劉老祭祀公業派下現員購買等情， 足見系爭房地確為李威宗之祖先向劉老祭祀公業派下員購得 ，並由李威宗繼承而來。且因李威宗既有易芝蘭等6 位兄弟 姊妹，所繼承之系爭房地，即應屬各繼承人公同共有，又原 告並未舉證繼承人間就系爭房地已協議分割，是系爭房地應 屬被告及其他全體繼承人公同共有，堪以認定。七、系爭買賣契約是否無效？
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項固有明文。 然該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言， 亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨 實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為 無效（最高法院87年度台上字第281 號判決意旨參照）。而 於出賣他人土地之情形，其買賣契約標的係因出賣人個人原 因事由而不能給付，應屬自始主觀不能，而非客觀給付不能 ，自非以不能之給付為契約之標的，則買賣契約應屬有效（ 最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。準此，共 有人中之一人，未經其他共有人之同意，與他人訂立移轉共 有土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契 約之標的，難謂其契約無效（最高法院89年度台上字第45號 、84年度台上字第1308號判決意旨參照）。 ㈡本件余長德與被告訂立系爭房地買賣契約之時，被告與易芝 蘭等公同共有人就系爭土地、房屋尚未協議分割，依民法第 1151條之規定，系爭土地、房屋應屬繼承人即被告與易芝蘭 等人公同共有，被告未得其餘公同共有人之同意擅將屬公同 共有之系爭房地出賣予余長德，被告以公同共有物所有權之 移轉為買賣契約之標的，並非屬所謂以不能之給付為契約標 的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之 承認不能發生效力，但其關於買賣債權契約則非無效（最高 法院33年上字第2489號判例、37年上字第7460號判例意旨參 照），故本件被告與余長德就系爭房地所為之買賣契約仍屬 有效。
八、原告得否主張善意受讓，而請求被告交付系爭房屋？ ㈠按因繼承所得未經辦理保存登記之房屋，系屬繼承人公同共 有，依民法第828 條第3 項之規定，該公同共有財產之處分
，如未經全體公同共有人同意不生效力。未經保存登記之建 物，無土地法第43條關於登記絕對效力規定之適用，亦無民 法第948 條關於動產善意受讓規定之適用。
㈡余長德固主張被告出售系爭房地時，已保證系爭房地為被告 所有，依得主張善意受讓等語，並以證人即代書劉昱彣之證 述為證。經查：證人劉昱彣於本院審理時證稱：伊承辦土地 過戶，沒有承辦房屋過戶，被告房屋土地之權利來源是劉老 祭祀公業，已經存在100 多年以上，所以土地會有外姓的人 來買，因為外姓的人不是派下員，所以沒有辦法直接登記在 外姓的名下，被告是跟其中的派下員的祖先買的，所以伊就 把被告買的部分登記在該派下員劉鎮輝的名下，要登記之前 就有跟被告問說，土地是否被告一個人的，被告稱是分給被 告，被告也有向伊表示被告的弟弟要來看土地，後來被告弟 弟騎機車來時，伊問被告弟弟怎麼不下車看土地，被告弟弟 說這都是被告的，就沒有下車看等語。然亦證稱：被告委託 伊辦理土地登記事宜除告訴伊土地是分給被告的之外，沒有 辦法提出土地讓渡書給伊，被告稱土地讓渡書在被告的妹妹 那裡，因其他派下員也知道都是李威宗自己住在那裡，所以 就讓李威宗簽委任書，但伊不知權利是何人所有。因為就代 書的觀點而言，被告住的老房子也有可能還是劉鎮輝那一房 祖先的，所以權利的部分伊不清楚，伊也不知道李威宗有幾 個兄弟姊妹等語（本院卷第189 至191 頁）。依劉昱彣上開 證述，僅能證明被告向原告及承辦人員告知系爭房地係被告 繼承而來，且由劉昱彣上開證述可知，被告於買賣辦理過戶 時，並無法提出系爭房地之讓渡書，衡諸常情，如系爭房地 確由全體繼承人同意交由被告處分，應會將證明權利之讓渡 契約書交付被告，是由此部分亦徵其他共有人確實沒有同意 將系爭房地交由被告處分。再佐以兩造前往公證人處辦理公 證時，余長德即知悉系爭房地係被告繼承而來，為兩造所不 爭執，並有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第213 至216 頁）， 余長德在沒有其他證據佐證被告已經經其他共有人同意處分 系爭房地，而僅在被告保證之下，即與被告進行買賣交易， 難認有何信賴之基礎。又查本件系爭房屋為未保存登記之建 物，為兩造所不爭執，依上開說明，自無土地法第43條關於 登記絕對效力規定之適用，亦無民法第948 條關於動產善意 受讓規定之適用，況余長德於購買系爭房地時，即明知系爭 房地係被告繼承而來，業已認定如前，余長德自無無所謂「 善意」可言，又余勝翔係余長德關於系爭買賣指定登記名義 人，其就系爭買賣之權利義務自應與余長德相同，自亦無法 主張善意受讓，是原告此部分主張，洵無足採。
九、原告主張被告應自103 年10月1 日起至交付系爭房屋日止， 按月給付相當於租金之損害有無理由？
㈠稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付 價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契 約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取 得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權 利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物 之義務，民法第345 條、348 條定有明文。以他人所有之物 為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物 之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權 移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法 第353 條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使 其權利。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付 已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其 所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權 以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利； 或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受 人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471 號 裁判要旨參照）。查被告係出賣其與易芝蘭等人公同共有之 系爭房地予余長德，已如前述，然易芝蘭等人均不同意系爭 房地出售予余長德，亦經認定如前，被告關於系爭房屋之處 分行為，已屬給付不能，且顯可歸責於被告。
㈡次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項訂 有明文。所謂所受損害，即積極損害，為既存財產減少發生 之損害，而所失利益則係指現存財產應增加而未增加之損害 。經查，本件余長德因系爭買賣交付被告90萬元，並支出相 關費用，故余長德主張受有因無法正常使用系爭房屋之損害 等情，即屬有據。惟余長德並未證明就系爭房屋另與他人訂 有買賣或租賃契約，亦無已定計劃、設備、其他特別情事或 依通常情形可得預期之利益，即無所失利益之發生。是本件 被告應賠償余長德之損害者，應僅以「所受損害」為限。再 按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 額年息百分之10為限，土地法第97條固定有明文，此規定於 損害賠償事件雖非一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之 標準（最高法院49年台上字第1230號判例可資參照）。查系 爭房屋坐落坐落於岡山區南端，周圍為住宅區，距離較大馬 路國軒路步行約3 分鐘，國軒路上有公車站，距離南岡山捷 運站騎車約5 分鐘，距離菜市場步行約5 至10分鐘，生活機 能普通等情，為兩造所不爭執，並有現場照片、地圖在卷可
參（本院卷第230 頁、第163 至166 頁、第235 頁）。從而 ，余長德因被告之給付不能而受有不能使用系爭房屋之損害 ，本院認以系爭房屋之土地（系爭房屋並申報房屋稅，而無 課稅現值）申報總價額年息百分之10為損害賠償計算之依據 顯無過高。故被告應給付余長德就系爭房屋給付不能之損害 賠償，按土地法第97條計算後所得之金額為1,706 元【計算 式：190 ×22/656×1,440 ×10% ÷12＋7 ×22/656×1,44 0 ×10% ÷12＋16×22/6 56 ×1,440 ×10% ÷12＋443 × 22/656×1,464.6 ×10% ÷12＋118 ×1,464.6 ×10% ÷12 ＝1,706 ，370 地號、372 地號、401 地號土地於102 年起 之申報地價均為1,440 元、392 地號、392-13地號於102 年 起之申報地價為每平方公尺1,464.6 元】。原告雖主張應以 兩造不動產交易總價1,665,408 元作為申報地價，究與土地 法第97條所定之申報總價額不同，尚非可採。是余長德請求 被告按月給付1,706 元相當於租金之損害，為有理由，於此 部分之請求，則無理由。
十、備位聲明部分：
余勝祥僅係余長德指定之系爭房屋坐落之系爭土地登記名義 人，與被告並無買賣契約法律關係，應依余長德與被告間之 買賣契約效力而定，因余長德與被告間之買賣契約有效，所 有權移轉之物權行為無效，故余勝祥固已辦理所有權移轉登 記完畢，然尚未真正取得系爭土地之所有權，自無法依據所 有權向被告主張權利，是其依系爭土地之所有權向被告主張 交付房屋，並非有據，應予駁回。
十一、綜上所述，原告本於買賣契約、債務不履行之損害賠償法 律關係，請求被告自103 年10月1 日起，按月給付1,706 元之損害為正當，應予准許；逾此範圍外之請求，則屬無 據，應予駁回。又原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗 ，應予駁回，附此敘明。
十二、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影嚮，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 李祥銘