臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1523號
原 告 葉世豐
葉世麟
上列二人共同
訴訟代理人 陳豐裕律師
被 告 劉坤霖
訴訟代理人 謝國允律師
上列當事人間返還土地等事件，經本院於民國104 年11月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上之地上物拆除後，將如附圖所示B 部分（面積七０點七九平方公尺）之土地返還予原告葉世豐。
被告應給付原告葉世豐新台幣玖仟參佰零陸元，及自民國一百零四年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一百零四年五月二十二日起至返還如附圖所示B 部分土地止，按月給付原告葉世豐新台幣壹佰柒拾元。被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上之地上物拆除後，將如附圖所示A 部分（面積六五點九五平方公尺）之土地返還予原告葉世麟。
被告應給付原告葉世麟新台幣捌仟陸佰陸拾玖元，及自民國一百零四年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一百零四年五月二十二日起至返還如附圖所示A 部分土地止，按月給付原告葉世麟新台幣壹佰伍拾捌元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告葉世豐、葉世麟各以新台幣壹拾玖萬元、壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如各以新台幣伍拾陸萬陸仟參佰貳拾元、伍拾貳萬柒仟陸佰元為原告葉世豐、葉世麟預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地分 別為原告葉世豐、葉世麟所有（下稱合稱系爭土地），詎被 告於使用其所有毗鄰之同段345 地號土地（下稱系爭345 土 地）時，竟越界無權占用系爭土地如附圖所示A 、B 部分， 並於其上搭建圍籬，伊等除得請求被告將該地上物拆除後， 將占用土地騰空返還外，並得請求被告返還自起訴狀繕本送 達起往前推算5 年至拆屋還地時止，以申報地價10％計算之 相當於租金之利益。為此，爰依民法第767 條、第179 條規
定，提起本訴，並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上之地上 物拆除後，將如附圖所示A 部分之土地返還葉世麟，將如附 圖所示B 部分之土地返還葉世豐。㈡被告應各給付葉世豐、 葉世麟新台幣（下同）3 萬581 元、2 萬8,490 元，及均自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息，暨均自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前開土地之日止 ，按月各給付葉世豐、葉世麟566 元、528 元。二、被告則以：伊固占用原告所有如附圖所示A 、B 部分之土地 ，並在其上搭設圍籬，惟伊並非無權占有，蓋伊先父於60年 間經由訴外人劉見成介紹向原告親戚買受系爭345 土地時， 買賣範圍係以其上魚塭之範圍為界，即包含如附圖所示A 、 B 部分，及劉見成所有部分同段350 土地等，斯時因原告親 戚突然患病，致數年間均未辦理所有權移轉登記，嗣遲至73 年間原告親戚過世後始就系爭345 土地辦理所有權移轉登記 予伊，至如附圖所示A 、B 部分，因無法各別分割再分別移 轉，而未就該二部分辦理移轉登記。而原告於81年間取得系 爭土地時，顯已知悉如附圖所示A 、B 部分，均係在伊先父 及伊管理中，原告不得使用之，且兩造多年使用土地之範圍 ，均係以伊所架設之圍牆為界，縱伊尚未就系爭A 、B 部分 請求原所有權人及其繼受人即原告辦理移轉登記，伊對原所 有權人及其繼受人仍得基於占有連鎖之關係主張有權占有。 又兩造所有之上開土地，均係由海埔段459 地號土地分割而 來，該459 土地先前係由兩造之前手劉文村及葉水生所共有 ，其二人斯時即有魚塭部分由劉水村家族使用，其餘部分由 葉水生家族作古厝使用之分管約定，如附圖所示A 、B 部分 屬魚塭範圍內，原告之前手並未向被告主張權利，故原告前 手與被告間有默示使用之意思表示，若認並無默示之意思表 示，本件仍可類推適用民法第796 條之1 、第425 條之1 ， 原告無視分管及默示同意使用狀況，其請求有權利濫用之情 事。若認伊無占有權源，原告以年息10％計算不當得利之金 額，係屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭346 土地為葉世豐所有，系爭349 土地為葉世麟所有， 毗鄰之系爭345土地為被告所有。
㈡被告占用系爭349 土地如附圖所示A 部分（面積65.95 平方 公尺）、占用系爭346 土地如附圖所示B 部分（面積70.79 平方公尺），並於其上搭建圍籬。
四、本件之爭點：㈠被告就系爭土地如附圖所示A 、B 部分，有 無合法占有使用權源？原告依民法第767 條規定請求被告拆
除地上物返還系爭土地，是否有據？㈡若被告應返還相當於 租金之利益，其金額以若干為適當？
㈠被告就系爭土地如附圖所示A 、B 部分，有無合法占有使用 權源？原告依民法第767 條規定請求被告拆除地上物返還系 爭土地，是否有據？
1.原告主張其為系爭土地之所有人，而被告無權占用如附圖所 示A 、B 部分之土地，業據原告提出與其所述相符之土地登 記謄本為證（見本院卷第7 、8 頁），並經本院會同高雄市 政府地政局路竹地政事務所人員到場履勘屬實，並製有勘驗 筆錄、複丈成果圖及現場照片等件附卷可憑（見本院卷第87 至90頁、第146 至149 頁）。被告雖辯以伊先父於60年間經 由訴外人劉見成介紹向原告親戚買受系爭345 土地時，買賣 範圍係以其上魚塭之範圍為界，即包含如附圖所示A 、B 部 分，及劉見成所有部分同段350 土地等云云，惟為原告所否 認。查，證人劉見成於本院證稱：「（你現在住的房子後方 ，目前是否為空地與魚塭？）那塊地以前是魚塭。（你是否 記得從何時開始作為魚塭？）大約從民國五十幾年時就是魚 塭了，原來土地是登記劉文川的名字，劉文川是劉金展的兒 子，劉金展與我是堂兄弟，我是向劉金展買的。（你現住的 房子後面的魚塭地是賣給誰？）後面的魚塭是賣給劉添登， 我（劉見成之劉志明子）來解釋，我們住的房子後面是田地 ，也就是兩造爭議的部分，田地的後面才是魚塭。（該田地 是否僅做田地使用、或有做為魚溫使用？）一直是做田地使 用，沒有做為魚塭。（當時劉添登要買魚塭時，是否你仲介 的？）不是；（劉添登是被告的父親。你如何知道劉添登要 買那塊地？）那時我的朋友要去仲介，是哪一個朋友現在不 記得了。（當時劉添登要買的範圍為何？）只有魚溫部分。 （劉添登何時買魚塭？）我只記得我比劉添登早買好幾年。 （劉添登當時買的部分是否只到魚塭？）是，但是他沒有去 測量。」等語（見本院卷第142 頁）。依上證述，劉見成並 未居間介紹被告之先父劉添登購買系爭345 土地，劉添登買 受範圍固為魚塭，然劉見成房屋後方為田地，田地之後方始 為魚塭，而該田地一直僅作田地使用，並未作為魚塭使用。 又觀以上開現場照片，被告搭建圍籬所區隔者，一方係原告 及劉見成之房屋，一方係空地，在空地之另一側則為魚塭。 足見證人所指田地即為照片中之空地，該空地位於原告及劉 見成房屋與魚塭之中間，是被告先父所買受範圍既僅限係魚 塭，自不包含魚塭以外屬原告所有系爭土地內如附圖所示A 、B 部分之空地。故被告辯稱其先父所購買之範圍包含如附 圖所示A 、B 部分之空地云云，洵非可採。
2.被告又辯以：兩造所有之上開土地，均係由海埔段459 地號 土地分割而來，該459 土地先前係由兩造之前手劉文村及葉 水生所共有，其二人斯時即有魚塭部分由劉水村家族使用， 其餘部分由葉水生家族作古厝使用之分管約定，如附圖所示 A 、B 部分屬魚塭範圍內，原告之前手並未向被告主張權利 ，故原告前手與被告間有默示使用之意思表示，若認並無默 示之意思表示，本件仍可類推適用民法第796 條之1 、第42 5 條之1 等規定，伊占用如附圖所示A 、B 部分仍屬有權占 有云云，並以系爭土地及系爭345 土地之土地登記謄本、空 照圖等件（見本院卷第7 至9 頁、第117 至122 頁）及舉最 高法院104 年度台上字第822 號民事判決為佐。惟查，原告 已否認有被告所述分管契約之存在，又上開土地登記謄本僅 足以顯現兩造各自所有土地之演變沿革，且空照圖僅足以顯 示土地使用情況，均不足以作為被告就如附圖所示A 、B 部 分土地是否具有合法使用權源之有利佐證，而被告復未能就 此舉證以實其說，自難憑此遽認兩造之前手間有分管之協議 存在，亦難遽認原告應受該分管協議之拘束而默示同意被告 得繼續使用如附圖所示A 、B 部分。又按民法第796 條之1 規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移 去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部 或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適 用之。前條第1 項但書及第2 項規定，於前項情形準用之。 」；民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬 一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受 讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋 得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規 定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請 求法院定之。」，是前者係有關越界建屋之移去或變更之規 定，後者係有關土地所有人與房屋所有人之租賃關係之規定 。本件如附圖所示A 、B 部分現為空地，其上並設有圍籬以 區隔原告及劉見成之房屋，已如前述，是被告並未在如附圖 所示A 、B 部分建築房屋而為房屋所有人，自無民法第796 條之1 規定之適用，亦不符合相同事務應為相同處理之法理 而有類推適用之必要。又縱認魚塭係屬具備固定性、永久性 ，繼續附著於土地上具獨立經濟價值之定著物，然承前所述 ，本件如附圖所示A 、B 部分本即作為空地（田地）使用， 且非屬被告先父向前手買受之範圍，即非系爭345 土地之一 部分，核與民法第425 條之1 所規定之情形不符，自非可類 推適用該條文。再所謂類推適用，係於法律未設明文規定致
生法律漏洞時，基於平等原則及正義之要求，乃比附援引該 法律規定於相類似之案型中，其前提係法律未設明文時，方 有類推適用之可能。本件被告占用如附圖所示A 、B 部分是 否具有合法權源，已有民法第767 條之法律規範，自非屬法 律漏洞，應無類推適用民法第796 條之1 、第425 條之1 等 規定之餘地。故被告上開所辯，並無可取。
3.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。」民法第767 條第1 項前段定有明文。查，系爭土地既為 原告所有，被告未經同意而無正當權源占有系爭土地內如附 圖所示A 、B 部分，並在其上搭建圍籬，自屬無權占有，從 而，原告依民法第767 條規定，請求被告應將系爭土地上之 地上物拆除後，並將系爭土地如附圖所示A 、B 部分土地返 還原告，洵屬有據，應予准許。
4.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148 條第1 項雖有明文。惟按民法第148 條權利 濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的 ，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害 他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院45年 台上字第105 號著有判例可資參照。故權利濫用者，須兼備 主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利 益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主 觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影 響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。系爭土地係屬原告 所有，被告復無合法占有之權源，均如上述，則原告以系爭 土地所有人之地位，依物上請求權之法律關係，請求被告返 還無權占有之土地，以維其所有權之圓滿狀態，為合於土地 利用之權利行使，尚難謂原告行使所有權係以損害他人為目 的。被告抗辯原告請求拆除系爭土地上之地上物並返還土地 有權利濫用之情事云云，委無足採。
㈡若被告應返還相當於租金之利益，其金額以若干為適當？ 按「無法律上原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益 。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為度 。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會通常觀念。」，最高法院61年度台上字第1695號判例可供 參照。本件被告無權占用原告所有之如附圖所示A 、B 部分 面積各65.95 平方公尺、70.79 平方公尺之系爭土地以供其 使用已達5 年以上，是被告就此依社會通念自受有相當於租 金之利益，而原告亦因此未能利用系爭土地，當亦受有損害 ，則揆諸前開裁判意旨，原告自得依法請求被告給付相當於
租金之不當利益。又系爭土地自99年至101 年止之申報地價 為每平方公尺800 元，自102 年起迄今為每平方公尺960 元 ，有系爭土地價謄本在卷可按（見本院卷第65、66頁），另 系爭土地係位於高雄市湖內區，附近多為魚塭，位置偏僻， 交通不甚便利，亦經本院勘驗現場屬實，並有上開勘驗筆錄 足參，本院審酌系爭土地附近繁榮程度，使用狀況，並考量 目前社會經濟情況等情，認為原告請求以按申報地價年息10 ％計算被告占用系爭土地所受相當於租金之利益尚屬過高， 而應以申報地價年息3 ％計算始為相當，故依被告所占用之 土地面積、申報地價及年租率計算結果，其自起訴狀繕本送 達之日即104 年5 月21日（見本院卷第21頁）起往前推算5 年，即均自99年5 月22日起至104 年5 月21日止，占用系爭 土地如附圖所示A 、B 部分所應給付相當於租金之利益，即 各為8,669 元、9,306 元【A 部分計算式：99.5.22 ～101. 12.31：800 （元/ 平方公尺）×65.95 （平方公尺）×3/ 100 （年息）×954/365 ＝4137；102.1.1 ～104.5.21：96 0 （元/ 平方公尺）×65.95 ×3/100 ×871/365 ＝4532； 4137+4532 ＝8669。B 部分計算式：99.5.22 ～101.12.31 ：800 （元/ 平方公尺）×70.79 （平方公尺）×3/100 × 954/365 ＝4441；102.1.1 ～104.5.21：960 （元/ 平方公 尺）×70.79 ×3/100 ×871/365 ＝4865；4441+4865 ＝93 06，小數點以下四捨五入，下同】。從而，原告請求被告應 給付葉世豐、葉世麟各9,306 元、8,669 元，及均自起訴狀 繕本送達之翌日即104 年5 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日即104 年5 月22 日日起至返還系爭土地之日止，按月給付葉世豐、葉世麟各 170 元、158 元【A 部分計算式：960 （元/ 平方公尺）× 65.95 （平方公尺）×3/100 ÷12（月）＝158 。B 部分計 算式：960 （元/ 平方公尺）×70.79 （平方公尺）×3/10 0 ÷12＝170 】，尚屬有據，應予准許，其逾此範圍外之請 求，於法無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准分別宣告假執 行或免為假執行，本院經審核均無不合，爰就原告勝訴部分 分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行 之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 何悅芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 邱家銘