臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1225號
原 告 陳姬璇
訴訟代理人 歐陽志宏律師
被 告 余聰毅
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國104 年
11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就被告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地及其上同小段三四０八建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號建物經高雄市楠梓地政事務以民國一０三年四月二十三日楠專字第七一七０號收件，民國一０三年四月二十四日登記擔保債權總金額叁佰陸拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段0 ○段0000地號 土地及其上同小段3408建號建物即門牌號碼高雄市○○區○ ○路000 巷00弄00號房屋（下合稱系爭房地）經高雄市楠梓 地政事務所以104 年4 月23日楠專字第007170號收件而於10 3 年4 月24日辦畢設定新臺幣（下同）360 萬元之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然上開設定係屬通謀虛 偽意思表示，實屬無效，且系爭抵押權所擔保之債權並不存 在，系爭抵押權應予塗銷。縱認兩造間就系爭抵押權之設定 並非通謀虛偽意思表示，然因兩造間確無債權債務關係存在 ，伊亦得請求被告除去此項妨害伊所有權之情事，爰依民事 訴訟法第247 條第1 項前段及民法第87條第1 項、第113 條 、第767 條第1 項中段規定，請求確認兩造間抵押權所擔保 之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權等語。聲明：㈠ 確認兩造間就系爭房地，經高雄市楠梓地政事務以103 年4 月23日楠專字第007170號收件，103 年4 月24日登記擔保債 權總金額360 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權360 萬元 不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：兩造間確有債權債務關係，其欠款本金金額為10 0 萬元，有借款協議書、本票及取款付款相關證明，況系爭 抵押權之設定登記係由原告親自辦理，自無不知之理，原告 之主張並無理由，應予駁回等語置辯。聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭房地之所有權人。
㈡原告於103年3月6日向本院聲請更生。
㈢系爭房地於103 年4 月23日設定擔保債權總金額360 萬元之 最高限額抵押權予被告。
㈣被告借款100 萬元由張世煌收受。
㈤借款協議書、本票上原告之簽名均為張世煌所為。 ㈥103 年4 月23日原告確實有前往地政事務所，土地登記申請 書上印鑑為真正。
㈦原告於103 年2 月25日委任123 法拍網辦理更生程序，123 法拍網於103 年4 月21日交付證明書予原告。四、本件爭點如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？五、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項定 有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相 故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意 ，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相 當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意 不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又通謀 虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之 責。
㈡經查：原告為系爭房地之所有權人，於103 年4 月23日系爭 房地設定擔保債權總金額360 萬元之最高限額抵押權予被告 ，當日原告亦前往地政事務所，又被告確實以借貸為由，交 付100 萬元予張世煌收受，張世煌並以原告之名義簽立借據 予被告等情，為兩造所不爭執。則本件張世煌以原告名義為 借款人，立據向被告借款100 萬元，被告已如數交付予張世 煌，並因此辦理系爭抵押權設定登記，堪認被告主觀上係因 兩造間有借貸契約之債權債務關係存在，始辦理系爭抵押權 登記。且辦理系爭抵押權設定登記時，原告確實前往地政事 務所，並交付真正之系爭房地所有權狀、印鑑章以憑辦理， 縱系爭借款事實上並非原告授權所為，尚不得據此而謂被告 與以原告名義所為之之借貸係出於通謀虛偽意思表示。是被 告既確實提出款項予張世煌後，始辦理系爭抵押權設定登記 ，自難認被告與原告間係通謀虛偽意思表示。故原告主張其 對借貸不知情，故兩造係出於通謀虛偽意思表示等語，核與 事證不符，不能採取。
㈢次按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還
之契約，民法第474 條第1 項定有明文。而當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之 交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件原告主張 兩造間系爭抵押權所擔保之債權不存在，經被告所否認，依 上開說明，被告就其與原告間有借貸合意及借款交付之特別 要件事實，應負舉證之責任。
㈣經查：證人即123 法拍網負責人張世煌於本院審理時固證稱 ：103 年4 月間向被告借款100 萬元，是依據委任書代償原 告積欠銀行負債所為，被告有在123 法拍網拿現金給伊，並 辦理系爭抵押權設定等語，然亦證稱：借款協議書、本票上 原告名義之簽名，都是伊寫的，該借款協議書、本票是伊跟 金主之內部文件，最後看伊公司幫原告清償之金額多少，原 告再依實際之金額寫借據跟本票給伊公司，並做設定抵押， 目前100 萬元仍在伊公司等語（本院卷第77至80頁）。觀諸 原告與123 法拍網所簽立之委任書（本院卷第62頁）第7 條 約定，受任人（即123 法拍網）得配合資金代墊，惟借款條 件另約定等語，依文義解釋，應為123 法拍網為了處理系爭 房地，可為原告代墊款項，如代墊款項，另需與原告成立借 貸契約。其中，均未提及123 法拍網得配合資金代墊，代理 原告以原告名義向他人借款，並簽立借據、本票等語。且依 系爭抵押權設定之過程中，原告確實依123 法拍網人員通知 前往地政事務所配合辦理之情形可知，張世煌欲向被告借款 100 萬元時，並無不能邀同原告共同前往借款，由原告自己 在借款協議書、本票上簽名之困難，且張世煌亦自承上開借 款協議書、本票是伊跟金主間之內部文件，要視最後公司幫 原告清償之金額若干，再由原告寫借據跟本票給123 法拍網 做設定，目前100 萬元仍在123 法拍網，並未幫原告清償， 益徵上開借款係123 法拍網與被告間之借款，與原告無涉。六、原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ ㈠按稱最高限額之抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民 法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。又抵押權為擔保 物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由 成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法 院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。所有權人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段亦有明文 。準此，抵押權因抵押債權不存在而不成立，所為抵押權設 定登記有妨害土地所有權之行使，土地所有人自得請求塗銷
抵押權設定登記。
㈡查系爭房地為原告所有，並為被告設定系爭抵押權，系爭抵 押權之登記謄本已明文記載為：權利種類：最高限額抵押權 、登記日期：103年4月24日、權利人：余聰毅、擔保債權總 金額：3,600,000 元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對 抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定罪高限額內所負之債務，包括借款，清 償日期：103 年7 月21日、債務人及債務額比例：陳姬璇， 債務額比例全部，設定義務人：陳姬璇，有系爭房地之土地 、建物設定登記申請書、登記公務用謄本在卷可稽（本院卷 第17至20頁、第29至33頁）。故系爭抵押權之債務人及設定 義務人均為原告，所擔保之債務人債務亦只為原告對被告之 借款債務，而不及於其他人之借款債務甚明。然原告與被告 間並未成立借款契約，業經認定如前，被告復未舉證證明兩 造間於抵押權存續期間另有其他債權債務發生，揆諸前揭法 條意旨之說明，系爭抵押權擔保之現在及將來在系爭抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之債務並不存在，系爭扺押 權之設定違反抵押權「從屬性原則」而無效。是系爭抵押權 所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨 之消滅，被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務無誤。七、綜上所述，原告訴請確認兩造間系爭抵押權所擔保之債權不 存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准 許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出未經援用之 證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 李祥銘