臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第137號
上 訴 人 林珠雄
被 上訴 人 黃富源
林子助
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月17日
本院高雄簡易庭103年度雄簡字第828號第一審判決提起上訴，經
本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠伊於民國100年3月間收回出租給訴外人張○○之高雄市○○ 區○○路00號平房（下稱系爭41號房屋）時，發現因隔鄰之 訴外人洪○○於97年間拆除其所有舊屋並重建6層大樓時（ 門牌號碼高雄市○○區○○路00號，下稱系爭43號房屋）， 致伊所有系爭41號房屋受有地層下陷、磚牆裂開、門框變形 之損害，故對洪○○提起損害賠償民事訴訟並經本院以100 年度訴字第1961號民事事件受理（下稱系爭前案）。經伊聲 請，系爭前案送請高雄市土木技師公會並委由被上訴人2人 鑑定房屋毀損原因。而被上訴人初始鑑定認為系爭43房屋無 論有無增建與鑑定標的物之損害關係不大，因伊不服，復經 法院再次請被上訴人鑑定，被上訴人乃函請法院提供提供地 質鑽探報告書、建築設計圖說、擋土設計圖等文件，惟洪璽 甫無法提供上開文件供鑑定，則依建築法第69條規定應歸責 於起造人，被上訴人自應認定系爭43號房屋屬嚴重違建及不 當施工，與系爭41號房屋毀損具相當因果關係。然被上訴人 竟託詞缺乏以前之現況鑑定報告書比對及非認定違建之建管 權責單位，推卸應盡補正錯誤鑑定之義務，逃避鑑定機構應 盡業務職責。
㈡又被上訴人黃富源復經指定於101年10月24日進行第3次會勘 時，其未準備勘查儀器、亦未實際進入系爭43號房屋勘查實 況，且與洪○○密談15分鐘，嗣後即於101年11月2日以高雄 土技字第00000000號回函向本院偽稱相關跡證已不復見，及 以缺乏現況鑑定報告書為由，難以判別前後毀損原因是否相 關。但其等明知系爭41號房屋門框變形無法開啟，洪○○與 房客張○文私自更換鐵門、整修店面、騎樓，被上訴人卻不 列入洪○○鄰損之不利證據，顯係故意包庇偏袒洪○○。被 上訴人所為已違反技師法第19條第1項第2款（違反或廢弛其 業務應盡義務）及第4款（辦理鑑定提供違反專業或不實報
告）規定、刑法第215條偽造文書及第342條背信罪嫌，應依 民法第184條第1項、第2項規定負侵權行為損害賠償責任。 爰依民法侵權行為法則，請求被上訴人償還鑑定費新臺幣（ 下同）8萬元，並賠償上訴人房屋租金損失及修繕費用10萬 元等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人18萬元。二、被上訴人皆以：其等係依高雄市土木技師公會之鑑定程序， 本於專業及法令進行鑑定，並依此製作高市土技鑑字第100 -26 8號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）。上訴人於本 件訴訟後，聲請將被告移付懲戒，經行政院工程委員會函請 臺灣省土木技師公會、高雄市土木技師公會表示意見，業經 上開單位認定系爭鑑定報告書沒有問題。又系爭41號房屋在 測量時固發現地板、牆壁有裂縫，而疑似是43號房屋造成， 但因無41號房屋在鄰房施工前之現況鑑定報告，無法與現場 看到的狀況比對，故無法判斷系爭41號房屋裂縫是在43號房 屋興建前或之後產生，即不可歸責於興建人，不能將當事人 不提出現況鑑定報告書歸責於鑑定技師。又證人即房客張○ ○胞弟張○文在系爭前案作證，系爭41號房屋在隔壁興建前 即已損壞很嚴重，43號還幫他們加裝3支柱子、整修，系爭 41號房屋顯然不是因為後來隔壁興建而損壞，且系爭41號房 屋於鄰房興建後至鑑定時，已隔了4、5年，尚難認定鑑定時 所測得的裂縫、損壞就是43號施工造成。另兩造間並未簽訂 鑑定契約，無背信問題。上訴人指控被上訴人包庇系爭43號 房屋屋主並無證據，且不能將系爭前案訴訟敗訴之賠償於本 件訴訟請求等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，駁回上訴人之請 求，上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之主張及陳述外 ，另補陳：被上訴人第2次會勘後，鑑定報告明確判定上訴 人建物之損害，研判疑似與右側系爭43號房屋興建過程有因 果關係。但第3次會勘實則未執行複勘且無新證據，被上訴 人僅與洪○○密談即宣告結束會勘作業，並擅更第2次會勘 鑑定內容，故意將有因果關係之鑑定結果更改為無因果關係 ，包庇系爭43號房屋興建人鄰損之行為，原審未予審酌亦未 說明不採之理由，原判決偏頗引用證人即房客張○文、監工 蘇○○不利於原告之證詞，該2名證人證述相背、瑕疵層出 ，且蘇○○對於系爭43號房屋有無違建乙事僅證稱「後面走 道」，包庇洪○○實有占用法定空地及違法增建6樓大樓之 情事；張○文證稱系爭43號房屋施工中，系爭41號房屋地面 凸起、店面鐵面無法關閉等有利於上訴人之證詞，原審未採 亦未敘明理由，顯違法不當等語，並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人18萬元。被上訴人就此上訴則聲明
：請求駁回上訴人之上訴。
四、本件不爭執之事項
系爭41號房屋受損爭議事件，經本院以系爭前案受理，本院 委請鑑定單位鑑定，鑑定單位則委由被上訴人辦理鑑定事宜 ，並有出具鑑定報告書如卷附資料所載。
五、本院之判斷：
㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但 能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段 、第2項分別定有明文。而民法第184條規定之侵權行為，成 立要件須具備加害行為、侵害他人權利、致生損害、有責任 能力及須故意或過失等要件。至民法第184條第2項前段所謂 違反保護他人之法律者，指以保護他人為目的之法律，亦即 一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或 雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人 之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反 該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害 之發生間有相當因果關係為必要。另技師不得有下列行為： 二、違反或廢弛其業務應盡之義務。四、辦理鑑定，提供違 反專業或不實之報告或證詞。又從事業務之人，明知為不實 之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾 或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。為 他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本 人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金，技師法第19條第1項第2款、第4款、刑法第215 條、第342條亦分別著有明文。另當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦 著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張被上訴人有 侵權及違反技師法、偽造文書等不法行為，為被上訴人所爭 執否認，即應由被上訴人負舉證之責。
㈡有關系爭前案之鑑定經過，依據系爭鑑定報告書第九點「鑑 定經過」所載，係由高雄市土木技師公會委派被上訴人為鑑 定技師並安排初勘及會勘事宜，會勘當日則上訴人及洪○○ 陪同會勘，針對標的物結構破壞情形如裂縫或地板沉陷等， 進行現況紀錄及現場水準測量並拍照作成紀錄，另徵詢及收 集相關資料以為參考。第十一點「作業方法」則為檢視鑑定
標的物結構破壞情形如裂縫或地板沉陷並研判形成原因，且 對現況拍照作成紀錄；測量地坪高程（水準）、門框傾斜度 及繪製標的物平面配置圖並將過程拍照作成紀錄，再據以撰 寫鑑定報告書等情，有系爭鑑定報告書乙份可查。依上開鑑 定經過及作業方法，皆本於被上訴人之專業智識及步驟而為 ，尚無任何不法可言。
㈢上訴人雖主張原經第2次鑑定已認定系爭41號房屋之屋損與 系爭43號房屋興建有關，惟被上訴人於第3次會勘時擅自更 改為兩者無因果關係云云，惟被上訴人係先為初勘，嗣於10 1年3月5日再至現場會勘等情，業如上開系爭鑑定報告書所 載，並經被上訴人陳明在卷（見原審卷第54頁），堪認被上 訴人皆本於同一之鑑定事件分次至現場進行初勘及正式勘查 而已，上訴人指稱尚第2次甚至第3次鑑定之情事，應屬誤會 。上訴人另主張被上訴人黃富源於101年10月24日進行會勘 時，未實際進入系爭43號房屋勘測、且與洪○○密談15分鐘 云云，證人即洪○○之母親邱○○於原審證稱：土木技師公 會第一次是在41號房屋鑑定，因原告不服，又要求來看第二 次，後來被告黃富源又來看第二次，要求看伊家裡，該次被 告黃富源有進屋鑑定，他從門口走進來，到處看旁邊，勘查 到後面看到有門，要求伊開門給他看，他又走過去看花園的 牆壁跟後面，四處看建築物。原告有走到門口，但是伊有看 原告一眼，意思就是不讓他進來，他就沒有進來，伊為何要 讓他進來家裡，伊沒有與被告黃富源密會15分鐘等語明確（ 見本院卷二第82至84頁）。依其證述，被告黃富源雖有至系 爭43號房屋屋內進行勘查，並由證人邱○○引導，但尚無所 謂祕密會談15分鐘之情事。上訴人就此主張，尚乏其據。 ㈣又就被上訴人出具之鑑定報告，雖於第十二點「鑑定結果」 第2項記明略以：依據以上水準測量結果，顯示地坪有向右 側傾斜及沉陷之現象，其最右側沉陷量為1~7cm，也造成長 度約877cm及寬度0.3~0.5mm的縱向裂縫，又由各門框均向右 傾之現況測量紀錄，亦顯示標的物地坪向右側（鄰房43號） 傾斜，再由照片#16顯示隔間（磚）牆因右側沉陷而產生開 裂現象，故研判疑似與右側（鄰房43號）建物興建施工過程 或因新建建物完工後之沉陷量有關，亦即當時開挖工程之擋 土措施，有土壤流失或支撐不足等情形，因此造成標的物地 坪向右沉陷之現況（見系爭鑑定報告書第6頁），懷疑系爭 41號房屋之傾斜及沉陷與系爭43號房屋興建有關，惟於同項 接續說明：有向法院借閱洪○○當初起造時之「現況鑑定報 告書」及「設計圖說」以供比對，但無結果；另向高雄市政 府建築管理處借閱上開兩文件，建築管理處回復無「現況鑑
定報告書」，只有竣工圖說且無地表以下開挖相關資料，在 無資料可供比對之下，無法證明系爭41號房屋的損害係由於 系爭43號房屋施工的結果。復於同點第3項再次總結：系爭 41號房屋之損害，雖依現況及經實地檢測後，研判疑似與右 側（系爭43號房屋）建物興建過程有相當關係，但因尚缺「 現況鑑定報告書」佐證，故難以遽以「百分百」判定可歸責 於興建人；系爭43號房屋無論有否增建與系爭41號房屋之損 害關係不太，如同上述，因尚缺「現況鑑定報告書」佐證， 故難以遽以「百分百」判定可歸責於興建人等語。查視系爭 鑑定報告書上開鑑定結果，敘理一致，上訴人係因勘查之現 況而生疑，但因無從比對鑑定報告書，為求慎重周延，因而 無法百分百確認責任之歸屬，並無上訴人所指擅改結論之事 ，更遑論有何偽造文書之情。
㈤至於上訴人雖以系爭41號房屋之屋損確與系爭43號房屋之興 建有關，且系爭43號房屋違法增建，被上訴人竟為歧異之鑑 定結果，其等執行鑑定業務自屬違法云云，惟鑑定結果係由 被上訴人本於其專業智識，依據勘查事證而出具，上訴人縱 不認同鑑定之結果，本難逕以反證上訴人必有違法執行鑑定 業務之嫌，況被上訴人尚有指明系爭41號房屋之屋損確有可 能與系爭43號房屋興建有關，亦非全然排除兩者因果關係之 存在，上訴人就此所指，亦非有理。又就系爭43號房屋有無 違建乙節，本非系爭前案鑑定之目的，況證人邱○○於原審 證稱：系爭43號房屋屋主洪○○是我兒子，系爭前案派人來 鑑定時，第2次是來我家，被上訴人黃富源只有進到1樓，沒 有上樓，我沒有讓上訴人進來，黃富源在1樓到處看，看到 後面有個門，他要求要看後面，我就把門打開讓他看後面等 語（見原審卷二第83頁）。堪認被上訴人黃富源並未能整體 堪查系爭43號房屋，自難僅憑查看系爭43號房屋1樓之現況 任意判定系爭43號房屋有何違建及其程度。
㈥上訴人雖以訴外人陳○○技師出具之免費專業諮詢志工服務 答詢表（見原審卷一第34頁）為據，主張經諮詢後，判定系 爭41號房屋所受損害可歸責於系爭43號房屋，推認被上訴人 鑑定時有不正行為及違背業務應盡義務、包庇起造人云云。 惟證人陳○○已於原審具結證述：伊沒有到現場去看過，是 接受諮詢，上訴人把鑑定報告給伊看時一起陳述他的狀況， 伊有說施工單位施工前要對現況鑑定，因為沒有作，所以造 成現況沒辦法比對，建商施工前應該要負現況鑑定的責任， 伊只能這樣做個答覆，沒有辦法就該鄰損事件判斷，只能提 供意見而已。伊並未跟原告說地層下陷是隔壁鄰居造成的， 地層下陷是鑑定報告裡寫的，有寫1-7公分，但是是事前或
事後造成伊不知道。伊並沒有跟原告說依照鑑定報告來看鑑 定人有錯誤等語在卷（見本院卷二第78至80頁），依其證言 可知，其並未認定系爭41號房屋之損害可否歸責於鄰房興建 ，亦未對系爭前案之鄰損事件或鑑定內容進行判斷，上訴人 以前開免費專業諮詢志工服務答詢表為據，主張被上訴人有 不正當行為及違背業務應盡義務、包庇起造人，亦不可採。 另上訴人雖就系爭鑑定報請懲戒，惟亦經行政院公共工程委 員會認定被上訴人應不予懲戒，有該會工程懲字第00000000 0號懲戒決議書在卷可查（見本院卷第108頁），即難作為證 認被上訴人有構成侵權行為、違反技師法或偽造文書之事證 。又本件原告係以被上訴人執行鑑定違法為由請求賠償，而 證人即向上訴人承租房屋之張○文、系爭43號房屋興建時之 監工蘇○○之證詞，並未納為鑑定之依據，與被上訴人執行 鑑定業務及系爭鑑定報告書之作成無涉，自亦無從作為被上 訴人有何不法行為之佐證。
五、綜上所述，上訴人所指被上訴人有侵權行為、違反技師法及 偽造文書等情事，尚乏事證，並非有理，則其請求被上訴人 應給付18萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 張嘉芳
法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 蔡毓琦