最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第三四○九號
再 審原 告 甲○○
訴訟代理人 許士宦律師
沈政雄律師
再 審被 告 考選部
代 表 人 吳挽瀾
右當事人間因考試事件，再審原告對於本院中華民國八十八年六月二十五日八十八年
度判字第二九三二號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
緣再審原告報名參加八十六年中央暨地方機關公務人員薦任升等考試人事行政科考試，考試結束後，再審原告之父高呈祥於民國八十六年五月一日，以試場噪音干擾及「行政法」科目第一題命題不當事由，陳請再審被告補救，經再審被告於八十六年五月二十日以選高字第五八四九號函復陳情人，略以查本項考試薦任升等考試「行政法」科目之命題並無不當，亦查無試區嚴重噪音干擾應試情事，所請歉難照辦。嗣本項考試榜示結果，再審原告總成績為六三．六五分，雖達該類科最低錄取標準（六十分），惟專業科目平均成績為四八．二五分，與公務人員升等考試法施行細則第六條第一項第一款專業科目平均成績應滿五十分之規定不合，致未獲錄取。再審原告於收受考選部寄發之成績單後，於八十六年七月八日申請複查「行政法」、「行政學」、「人事行政學」及「心理學」等四科目成績，經再審被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出各該科目試卷詳細核對結果，原評定成績與成績單所載相符，旋於八十六年七月十五日以選高字第一○七○○○五九號函知再審原告，並列明各該科目子題得分情形；其間高呈祥復於同年七月十日分函考選部部長、本項考試典試委員長及監察院，就本項考試期間三信家商使用擴音器影響應考人作答，請求補救，亦經再審被告於八十六年八月九日以選高字第○九二九五號函復所請歉難同意。再審原告不服，提起訴願及再訴願，請求撤銷該部不予錄取及選高字第五八四九號函之處分，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。經本院以八十八年度判字第二九三二號判決（下稱原判決）駁回在案，再審原告以原判決有適用法規錯誤及認定事實未依證據之違法，依行為時行政訴訟法第二十八條第一款之規定提起本件再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：
壹、再審事由部分：一、原判決有適用法規錯誤之違法：（一）：原判決有重大證據漏未斟酌之侵害聽審請求權之違法：原判決駁回再審原告之理由，略以：遷移考場，或補足考試時間之措施，應由試區監場主住當場處置；而加分之情形又以提前收卷為前提，事後除議處失職人員外，並無其他補救之方法（同規定第十五條）。本案情形，並未提前收㮀，自無加分之可能，復無同規定第十二條所指類似重大災害之事故發生，亦無擇期舉行考試之必要云云。惟查：１、依「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項規定：「有下列情形之一者，應由試區監場主任按所遲（延）誤之時間補
足考試時間：．．．三、試場設置不當，經試務處決定再考試進行中另遷移至適當場所繼續考試者。．．．五、因其他試務疏失，致遲（延）誤應考人作答時間者．．．」。而再審原告所在試區監場主任陸文灝先生曾應應考人反映「鄰近三信高商擴音器音量太大，影響渠等考試作答，並要求停止廣播或延長考試時間」，二次向試務辦公處反映，有再審原告所提陸文灝先生報告書可證。２、亦即，原判決認為「遷移考場，或補足考試時間之措施」補救應由試區監場主任『當場』處置，而依再審原告所提證據顯示，當時監場主任就應考人反映「延長考試時間」乙節，已向考區試務處為二次反映，被告所派考區試務處人員，卻未就是否「遷移考場」或「延長考試時間」作處置（查卷附被告所提內部資料亦無一提及當時就應考人之請求為任何處置），則再審被告就應考人之反映是否符合上開規定第四條第一項第三、五款事由，未為處置，卻令噪音音量持續而影響應考人作答，乃有不作為之違法。就要求「遷移考場」或「延長考試時間」之措施，既然應考人確曾反映，再審被告於當時復未處置，原判決徒以事後無補救方法，即未再審究被告未『當場』處置之違法性，乃逕認再審被告不作為之違法性得以阻卻，不僅有違論理法則且認事用法未斟酌卷內資料，而有侵害聽審請求權之違法。（二）原判決違反「國家考試偶發事件處理規定」第十六條規定：再者，依「國家考試偶發事件處理規定」第十六條規定：「國家考試發生涉及典試且本規定各條未定其處理辦理之偶發事件，由典（主）試委員長會同考選部決定處理方式」，則本件噪音干擾再審原告應試作答事件，縱被告採取原判決所指之上開補救方式，亦均與本案情形不合，然被告尚可依前揭第十六條規定，就此偶發事件於事後由典（主）試委員長會同考選部決定處理方式，原判決謂『無其他補救之方法』云云，顯與本案應適用之「國家考試偶發事件處理規定」第十六條規定不合，而有消極不適用法規之違法。（三）原判決違反鈞院三十二年判字第十六號判例所揭示之舉證責任分配法則：本件原判決復謂：八十六年四月二十七日上午再審原告應考之考場之音量如何，是否達到必須遷移考場或補足考試時間之噪音程度，再審原告未能提出切確之證明，目前亦無法予以採證，自難以再審原告及少數人之主觀感覺斷定考試當時之噪音，已達必須遷移考場或補足考試時間之程度，而認為被告有消極不適用前開法令及試務瑕疵云云。惟查：１、按「撤銷訴訟．．．一旦處分之相對人或利害關係人指摘行政處分有無效或得撤銷之事由而提出爭訟，再審被告應對其作成處分係符合法定要件之事實，負舉證之責．．．我國行政法院於民國三十二年公布之判字第十六號判例稱：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在其處罰即不能認為合法」，固係專對處罰性之處分而立論，與上述原則亦屬相符。」（有吳庚大法官著『行政爭訟法論』第一六六、一六七頁可稽，原證十）；而「再審原告對於自己主張之事實，已盡證明之責後，再審被告對其主張如抗辯其為不實，並提出反對之主張者，則再審被告對其反對之主張，亦應負證明之責」，行政法院七十三年判字第一六八○號判決亦著有明文。２、依上開舉證責任分配法則，本件再審被告答辯意旨自承：三信高商因舉行體育活動，使用擴音器，試務人員即前往三信家商協調，經該校同意配合，降低擴音器音量並滅少撥音次數云云，惟應考人繳納報名費用參加國家考試，為維考試之公平性，試務機關於人力、物力上，自應提供應應考人一完善而無影響作答之應考環境之義務。本件再審原告主張於所在之考場，因外界噪音干擾，應應考人之作答已受影響，並有提出監場
主任之報告書以為證明，而此一報告書內容因係公務員執行職務所作成者，應屬公文書，乃依民事訴訟法第三五五條規定，自應推定為真正。因此，再審原告既提出足以推定為真正之證據，以證明確受有噪音干擾且影響作答，倘被告就此證據之真正爭執，自應提出反證推翻，然再審被告亦未爭執，卻為反對主張，乃謂其試務人員曾要求降低擴音器音量並減少播音次數云云，然何以再審原告所在考區監場主任出具之報告書稱：「播音次數及音量雖稍有減少或降低，但約經過半小時後，又恢復原先之音量，並持續至十一時三十分左右始停止廣播」？足見至當天上午考試結束，被告並未除去影響應考環境之因素，則再審被告如認為其擴音器已無影響應考人作答，即應負舉證責任，且應考人既提出補足考試時間之要求，再審被告所派試務人員如認為「未達必須遷移考場或補足考試時間之程度」而不准應考人所求，就「未達必須遷移考場或補足考試時間之程度」應由再審被告說明並提出證明。本件原判決卻轉將再審被告反對再審原告之主張，認為再審原告應對被告之反對負舉證責任，顯有違上揭舉證責任分配之法則。３、更何況，倘應由再審原告就「噪音已達必須遷移考場或補足考試時間之程度」舉證，此一舉證責任之分配，已顯然違反經驗法則及期待可能性。蓋以經驗法則而言，此要證明「噪音已達必須遷移考場或補足考試時間之程度」之方法，無非於應考時攜帶測量音量分貝之儀器。但依經驗法則，絕無應考人在應考時會攜帶測量音量分貝之儀器，且此亦非試場規則所允許。而再審被告舉辦國家考試，負有維持考場之安寧與秩序之義務，並確保考場未受噪音干擾影響應試作答，本有可能亦有必要，就試場環境是否適宜應試作答，於人力、物力上為妥善因應，則有關設有測量噪音是否影響應考人之設備，自應屬於再審被告善盡其提供完善考場義務所涵蓋，豈有反責令繳交報名費用而參加應考之人，尚負有自行維護妥善考場環境之義務？故原判決適用法規，違反公法上期待可能性原則，應屬違法。二、原判決認定事實未依證據：原判決就再審原告所提證據，認係以個人及少數人之主觀感覺斷定考試當時之噪音，不足為採云云。惟查，根據卷附被告八十六年八月八日內部簽稿四、中指稱：「該試區東棟五樓四二四至四二七試場監場主任表示：四月二十七日上午第一節考「行政學」約八時三十分有『多位』應考人『強烈』反映，三信高商擴音器音量太大，經安撫並赴試務辦公處反映約二十分鐘仍未改善．．．」，甚至再審被告已自認有多位應考人強烈反映，且依試場規則第四條第三項規定：「．．．應考人雖將證據湮滅，但經監場人負責證實者，仍依規定處理」，此有關考場違規事件乃授權監場人處理，並就事實之認定，亦絕對以監場人所見所聞為證，反觀本案，既已提出監場人之報告書及證明書，均謂有多位應考人反映，何以原判決仍堅稱係「少數人之主觀感覺」？則原判決認定係少數人之主觀感覺，並無根據，顯有認定事實未依證之違法。貳、本案理由部分：一、再審被告舉辦此次考試有考試程序上之瑕疵：（一）按國家考試之評分專屬於典試委員之職權，有關試題之命擬及評分標準之擬定，固屬典試委員、命題委員及閱卷委員之職權，且無論從行政裁量之理論或「不確定法律概念」之見解，考試評分雖應受尊重，但如其評分有違法情事，並不排除其接受司法審查之可能性，鈞院五十五年判字第二七五號判例可資參照。法院固不得自行評分以代替考試評分，惟仍得事後審查：有無考試程序上之瑕疵（考試程序是否違背法令），事實認定有無錯誤，有無違背一般有效評價原則，有無包含與事件無關之考試，有無違反平等原則（考試上機會平等）及有無其他逾越權限、濫用權力等違法情事（參照大法官
釋字第三一九號翁岳生、楊日然、吳庚大法官一部不同意見書），合先敍明。（二）查再審原告於高雄考區私立國際商工第四二五號考場應考，八十六年四月二十七日應試時，適逢考場鄰校三信家商三十九週年校慶，該校自八時三十分起至十時止，舉行校慶慶祝大會；另十時起至十一時三十分則於大操場舉行班際體育競賽，該校之擴音器因上述活動所需，約自上午八時三十分至十一時五十分連續高音量廣播，對與該校無任何屏障之私立國際商工五樓人事行政科考場（即再審原告應考之考場），已造成嚴重噪音干擾。（三）嗣經再審原告曾兩度向監場主任陸文灝先生反映噪音干擾作答情事，並獲同考場其他應考人多人共鳴，此由陸文灝先生向考試院王考試委員全祿先生提交之報告書略謂：「本人陸文灝本（八十六）年四月二十六、二十七日受聘擔任公務員升等考試第四二五試場監場主任之職，該試場位於國際工商之東側五樓，於四月二十七日上午第一節考「行政學」開始不久，約八時三十分即有多位應考人強烈反映：『鄰近三信高商擴音器音量太大，影響渠等考試作答，並要求停止廣播或延長考試時間』，經本人安撫應考人情緒，並隨即赴試務辦公處反映，約經過二十餘分鐘後，三信家商擴音器音量仍未改善，乃應應考人要求，再次向試務辦公處反映後，三信高商擴音器音量次數稍有減少，音量稍有降低，約經過半小時後，旋又恢復原先之音量，並持續至十一時三十分左右始停止廣播。」，即可證明當日上午考試確受三信家商廣播噪音嚴重干擾應考人作答。此外，尚有第四二四至四二七考場之監場主任曾至試務辦公處反映噪音情事，並已向考試院王考試委員全祿提出相關報告書，由此可證明該廣播噪音實嚴重影響應考人作答，絕非僅屬於再審原告主觀之感覺，為此懇請鈞院函查考試院就相關報告書詳予審酌，茲並有當時之第四二四考場監考人員黃棟樑先生本於伸張考試公平性之良心，所惠予提供之書面證明可稽。（四）三信家商之廣播噪音干擾確已影響再審原告之作答及筆試成績：１、依心理學者大衛．葛拉斯（David Glass）與傑洛姆．新格（Jerome Singer )兩位學者在一九七二年進行「噪音與自覺控制的關係和解題時的犯錯率」的實驗所提出結論：「忍受噪音並且認為自己無法控制噪音的人，成績表現比那些沒有聽到噪音的人要來得差」。另學者雪爾頓．柯漢（Sheldon Cohen ）與其同事經調查更證實：「人們暴露在真實生活中的噪音所產生的反應，與上述實驗中那些無法控制噪音的人相同」。足見噪音之存在確足以影響被干擾人之行為，使其表現相對較差，業已獲科學上之實驗證據。然再訴願決定空言目前學理上之研究尚乏定論，即認再審原告之請求洵無理由，不僅置科學實驗之結論於不顧，亦無其他相反之科學根據，以為佐證，其片面臆測之詞，實難昭折服。２、再審原告於八十六年七月八日申請複查，考選部高普考試司以八十六年七月十五日（八六）選高字第一○七○○○五九號函復再審原告各科目子題得分情形成績表。由該成績表可知，再審原告於四月二十七日上午八時起應考第四節「行政學」，該科目第一題再審原告於八時三十分前在未受噪音干擾下作答完畢，得分二十四分；第二題以下因自八時三十分起即受噪音干擾，得分即劇降為九分、十二分及九分；第五節「心理學」科目前兩題得分亦為偏低之三分及七分，因而導致再審原告專業科目筆試成績平均為四十八．二五分，而未達專業科目平均須五十分以上之錄取標準，足見再審原告受噪音干擾前後之作答成績明顯有高低優劣之差異，再審原告確已受三信家商廣播噪音干擾致影響作答及筆試成績，彰彰甚明。（五）然再審被告於未向監場主任或高雄考區試務處查證下，先於八十六年五月二十日（八六）選高字第○五八四九號函即率
予認定「查無試區嚴重噪音干擾應試情事」，嗣又一反前詞，於再審原告提出訴願時再辯稱：「查該日上午十時至十一時三十分三信高商因校慶舉行體育活動，使用擴音器，惟該校與國際商工間距約三百公尺，而高雄考區試務工作人員於接獲反映後，即前往三信家商協調，經該校同意配合，降低擴音器音量並減少播音次數，實已盡其所能維持試區安寧」云云。乃訴願決定未斟酌兩造所主張事實及理由，僅片面採信再審被告答辯主張，不僅自行憑空縮短發生噪音干擾時間為十時至十一時三十分（實則應為自八時三十分至十一時五十分），並刻意大幅加寬二校間距為三百公尺（實則兩校間距經實地測量為一百三十六公尺）；且依前揭監場主任陸文灝先生之報告書，三信家商配合改善之時間僅只半小時，並未全程、完全配合高雄考區試務人員之要求，訴願決定置此不問，反以不正確之數據資料，企圖淡化三信家商使用擴音器對四二五考場所產生之影響，顯有「未詳加查證事實」及「未依證據認定事實」之違誤情事，亦見再審被告就其試務瑕疵，刻意避責之推諉心態。二、再審被告於前訴訟程序再辯稱：「．．．八十六年四月二十七日上午三信家商，因校慶舉行體育活動，使用擴音器，惟高雄考區試務工作人員於接獲反映後，即前往協調，經該校同意配合，降低擴音器音量並減少播音次數，實已盡其所能維持試區安寧，而當時試場之音量為何，是否達到噪音程度，再審原告既無法證明，目前亦無法採證，且噪音對應考人作答之影響，僅止於學理研究，尚乏定論，再審原告徒為主觀之感覺，本項考試進行時，鄰近之三信家商雖曾使用擴音器播音，惟尚未達考試無法繼續進行之程度，試務處未決定遷移試場，自不生因試場搬遷遲誤考試情事，無法請求補足考試時間或依比例加分補救」云云。惟查：（一）當時雖經反映，但未獲立即改善，且仍有繼續干擾，足以嚴重影響應考人作答：１、按當日上午八時三十分許，因三信家商擴音器音量大，影響考試作答，有多位應考人強烈反映，經第四二五試場監場主任陸文灝先生向試務辦公處反映，約經過二十餘分鐘後，三信家商擴音器音量仍未改善，陸先生乃應應考人要求，再次向試務辦公處反映後，播音次數及音量雖稍有減少或降低，但約經過半小時後，又恢復原先之音量，並持續至十一時三十分左右始停止廣播，此有再審原告所提陸先生向考試院王考試委員全祿先生提交之報告書可證。換言之，其播音次數及音量縱稍有改善，亦僅約三十分鐘時間，總共約有近三小時之時間，三信高商所發出之擴音器播音次數及音量，「干擾之程度至足以嚴重影響應考人之作答」，此亦有再審原告所提隔鄰第四二四試場監試人員黃棟樑先生之證明書可信。３、然再審被告辯稱，曾協調改善播音次數及音量，但改善至何程度，於一再訴願決定書中，再審被告均未曾提出任何證據足以證明，卻於卷附再審被告八十六年八月八日內部簽稿四、中指稱：「據本考試高雄考區辦事處秘書組組長表示，．．．發覺四二四、四二五、四二六等試場確能清晰聽到鄰近學校三信家商之廣播（因東棟五樓與三信高商之間無其他建物隔離之故），遂前往洽該校庶務組長同意將擴音器音量減低及減少播音次數，惟嗣又第二次接獲反映乃再次前往洽請．．．應允立即改善，時已近十一時許，爾後則未見再有類似反應」、「該試區東棟五樓四二四至四二七試場監場主任表示：四月二十七日上午第一節考「行政學」約八時三十分有多位應考人強烈反映，三信家商擴音器音量太大，經安撫並赴試務辦公處反映約二十分鐘仍未改善，再向試務辦公處反映後音量稍有降低，次數減少，第二節即未有應考人反映」云云。４、從上揭再審被告之指稱，顯見四二四、四二五、四二六等試場，確曾於當日八時三十分起，即連續受三信
高商擴音器之『清晰』音量所嚴重干擾，嗣經前往協調，音量雖稍有減低，次數減少，「亦僅改善約三十分鐘左右，之後則又回復原有音量及次數，且仍嚴重影響應考人作答」，此已有如上再審原告所提證詞可信。惟從再審被告之指稱，就試務人員向三信高商反映後，該噪音源「確有明顯改善並未再發生干擾情事」，相對於再審原告舉證歷歷，再審被告卻無法提出證明，推測其意，無非僅憑「未再有應考人反映」為答辯。實則，先後二次既經試場應考人抗議，而該擴音器噪音仍無法即時制止，且繼續干擾至十一時三十分許，離第二節考試結束時間十二時四十分僅剩一小時，對全神貫注於申論題作答之應考人，考試時間分秒寶貴，前二次反映均無效，豈能期待應考人於作答時間所剩無多之際，再為「第三次」反映？更何況縱使再三度提出抗議，考試時間亦將結束，孰又能信賴試務人員得予以有效補救？５、次查，再審被告於上揭內部簽稿四、中，再指稱「三信家商傳真表示：四月二十七日為該校三十九週年校慶，．．．除上午十時至十一時半在操場有體育活動外，其他均係靜態性的展覽活動，並無「當日上午連續廣播」之情事」云云。惟於大操場有體育活動，必然使用擴音器，且因指揮比賽事，其使用次數及音量，必較一般課後時間使用時頻繁及吵雜，衡諸常理，固為當然，尚且，舉行體育活動時間雖於十時開始，但十時競賽開始前催促各科班及各隊選手、裁判就定位等安排，加以自八時三十分起之校慶大會，維持來賓及全校師生進會場之秩序，豈有不使用擴音器之理？再者，如上述再審被告所指稱，三信家商自八時三十分許起即使用擴音器，而其音量『清晰』至四二四、四二五、四二六等試場，均能聽聞，可見三信家商之說詞係片面迴避責任，不足採信。６、再查，再審被告於上揭內部簽稿四、中，又指稱「據本部派該試區工作人員謝科長應瑞表示：「並無噪音嚴重影響考試進行之情事，當時並無接獲報告或應考人逕予反映請求處理之印象」云云。惟該「試區工作人員」謝科長究係試區考場總負責人、各組組長抑或試場監場（考）人員，負責工作為何，其於系爭時間所在地點等等均不明，且至少上揭四二四至四二七等試場監場主任或監試人員，對有擴音器噪音影響情事且向試務辦公處提出反映等情事之證詞，堪以為證，足見所謂「試區工作人員」之說詞，更不足採信。７、續查，再審被告於上揭內部簽稿四、中，再指稱「經抽樣電話訪查國際商工四二五試場應考人員數名，其中部分應考人表示．．．擴音器聲音頗大，影響考試，亦有部分應考人表示無顯著影響，並表示噪音對考試之影響因人而異」云云。此再審被告空言抽樣電話訪查，姑不論再審被告未有受訪人數、受訪者准考證號碼及受訪內容等資料為附件（按：既為內部簽稿，應無洩密或侵害隱私權之疑），其真實性尚待鈞院明察，惟退步言，至少再審被告亦承認，尚日再審原告所指時間內，確有應考人之應考作答，因三信高商之擴音器噪音而受到影響。或謂尚有部分應考人表示無顯著影響，並表示噪音對考試之影響因人而異，果爾，試問受影響之應考人何以應甘受噪音干擾之犧牲？應考人均為日公夜讀之基層公務員，其於間隔一年方舉行一次之公務人員升等考試，事前既無法預知試場環境之惡劣，先做防範，應試作答時，又需被迫甘受再審被告無法提供正常完善之試場環境，遂因此不公平對待致影響應試成績，終至未受錄取，事後再審原告提起爭訟以資補救，再審被告竟又能假詞置身事外，令再審原告情何以堪。８、又，於再審原告挺身伸張權益，終至一再訴願書均遭駁回後，曾有當時位於四二四試場之二位應考人，瀏覽至考試院網站所登載駁回再審原告之再訴願決定書，亦致函予再審原告，聲援同受不公平試場環境等之對待及因而致影響
應試成績，並證言：「記得那天考試時，因為噪音確實吵得無法專心作答，經我們屢向監考老師反映，由於三信家商未作改善，監考老師曾告訴我們，如我們以微分之差落榜，若要提出訴訟，他願意幫我們作證，所以您如有需要我們幫助，我們願與您一起努力．．．」。足見不惟再審原告，彼等均為基層公務員，隔年後大可再重新來過，何以其仍願於事隔近一年後，甘冒身分暴露恐將為上級長官懲處或晉升考績無望之更大不利益，挺身伸張權益？實乃長年戮力，卻敗於非戰之罪，同感冤屈不平爾。９、不寧惟是，甚至於再審被告所派之監場人員亦具公務人員身分，亦願具名為再審原告等所受不平等對待作證，再審被告縱不信任由其所遴派之監場人員善盡職責，所為當時監考情形之報告，亦無可否認該等公務員就其職務上所制作之公文書，應具有證據力。、此外，再審被告就再審原告所指情事，倘無以舉證反駁，即應立為妥適補救措施，怎耐再審被告於其上揭內部簽稿七、竟又妄稱：於電話查訪時，有應考人表示，再審原告因未獲錄取曾連繫同屬四二五試場之部分應考人共同連署，意圖指稱彼等考試因試場噪音影響，要求本部予以補救，並拜訪四二五試場監場主任高雄市政府政風處股長陸文灝，要求證明有噪音干擾等情云云。惟查不僅再審被告電話查訪事，其真實性有待鈞院明察外，再審原告於榜示後，即獨力提起爭訟，再審原告既無其他應考人資料，如何聯繫其他應考人共同連署？而四二五試場監場主任陸文灝先生並非應再審原告要求而出具證明，實係其受命向考試院王考試委員全祿先生提交之「報告書」。再審被告就再審原告舉證歷歷、確實存在之事實，既詞盡理窮，對內對外之說明，處處漏洞，尚可理解，然貴為掌理全國考試之最高機關單位，卻無中生有，惡意栽誣再審原告，實令再審原告不寒而慄。（二）再審被告所派試務人員並未採取適當且有效之措施，不足謂己盡其所能維持校區安寧，有違國家行為效能原則：１、再審被告於上揭內部簽稿八、指稱：「．．．相關人員已於當時出面協調處理，使「噪音」干擾程度降低。復按試區外之噪音，試務工作人員除予以協調勸導外，如該噪音源不予理會，似亦無立即強力制止之方法；且如俟向當地環保機關報案要求取締時，則噪音亦已影響考試緩不濟急．．．」云云，故於一再訴願決定書均謂「已盡其所能維持校區安寧」。２、協調勸導固為最簡便迅速之方法，但衡諸製造噪音源之三信家商係舉辦週年校慶而非一般上課作擴音器之使用，故對其擴音器噪音源之制止，尤應注意手段之有效性，蓋於其場合，本非僅考慮臨時協調勸導即能奏效，此於再審被告之試務人員已可預期，故協調後，該噪音源若仍不予理會，縱再審被告無逕行行使公權力加以禁止之權限，亦應基於機關間之職務協助，通知當地警察機關或環保機關到場取締或要求改善。再審被告辯稱「無立即強制制止之方法」、「如俟向當地環保機關報案要求取締時，則噪音已影響考試緩不濟急」等語，惟查高雄市環保局即緊鄰試區○○○○街之處，豈有緩不濟之慮？３、再者，退步言，縱經取締，若仍無法立即強力制止，按「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項第三款：「有下列情形之一者，應由試區監場主任按所遲（延）誤之時間補足考試時間：三、試場設置不當，經試務處決定在考試進行中另遷移至適當場所繼續考試者」，本件四二四、四二五、四二六試場設置於東棟五樓，且側臨距離一百三十六公尺外而毫無其他高樓為障之強大噪音源，其連續所製造之噪音，經採取上述措施後，既仍足以影響該試場應考人之作答，自屬「試場設置不當」，從上揭規定之意旨，允有應遷移至其他適當場所之補救方法。查當時試區所在之國際商工，在再審原告應考之考場，其越操場之另一側，即
西棟大樓教室並未使用，並非無遷移至適當場所之可能，併予說明。（三）當時試場外之擴音器音量，足以影響再審原告及同試場應考人應試，再審原告已提出證明，且已達到再審被告所謂之「噪音」程度，再審被告於上揭內部簽稿八、中之說明，亦予肯認：１、依噪音管制法第三條規定：「本法所稱噪音，指超過管制標準之聲音。」第四條規定：「製造不具持續性或不易量測而足以影響他人生活安寧之聲音者，由警察機關依有關法令處理之」；再審被告辯稱「當時試場之音量為何，是否達到噪音程度」，按所謂再審被告所認定「達到噪音程度」，係指噪音管制法所稱經環保機關所定管制標準下之「噪音」？或由警察機關依有關法令處理之「不具持續性或不易量測而足以影響他人生活安寧之聲音」？抑或再審被告於本件考試舉行前所召開試務處會議決議參、考試期間欄，有關總務處部份二、所指之噪音？等，均未詳明。此姑不論，若屬前二者，即是否構成噪音管制法之「噪音」，本應於當時，再審被告因應考人之反映，基於職務協助下，請求當地環保機關或警察機關為立即認定並加以取締，但如上述，再審被告怠於通知有關機關在先，除非再審被告依其自定及採認之管制標準為決定，否則即不可能有由有關機關所為噪音與否之認定存在，若屬後者，本件當時亦係監場人員因應考人之反映，認為擴音器音量過大構成噪音而影響應考人考試，方出面協調。再審被告今反責令受害之再審原告，就「是否達到噪音之程度」應提出證明，以規避其提供健全完善應考環境之義務，本末倒置責任之所在，不言而諭。２、再者，依據試場規則第二條後段規定：「每節考試開始後，四十五分鐘內，不准離場」，故再審原告就噪音干擾作答情事，僅能向監試人員反映，且參以經驗法則，絕無應考人在應考時會攜帶測量分貝之儀器，而再審被告舉辦國家考試，負有維持考場安寧及秩序之義務，就考場未受噪音干擾影響應試作答，本亦應負舉證責任（例如再審被告曾通知環保機關或警察機關為測試，而認定其不構成噪音管制法所規範之「噪音」等證明）。就此，再審原告於當時採取舉證措施既不具期待可能性，事後縱責令再審原告舉證，再審原告亦業已提出監試人員之報告書及證明書所為陳述為證，豈能謂「再審原告無法證明」？３、尚且，觀諸再審被告上揭內部簽稿八、稱：．．．相關人員已於當時出面協調處理，使「噪音」干擾程度降低．．．等語；足見再審被告已承認當時擴音器之音量已達噪音程度，再審原告所指事實，既非再審被告所否認，何以再審被告仍反覆推託其詞？（四）三信家商之擴音器噪音干擾，確已影響應試作答，不惟再審原告，亦有其他應考人及監場人員為證，非再審原告主觀感受：１、查上開四二五試場監場主任陸文灝先生之報告書及四二四試場監試人員黃棟樑先生之證明書中，均一再提及四月二十七日上午八時三十分起三信高商之擴音器噪音，即已影響應考人應試作答；尚且，亦有四二四試場二位應考人具函指明，豈為被告個人主觀感受？再者，再審被告辯稱現已無法採證，然相對於再審被告所遴派之監試人員，至當日第二節考試結束前，就擴音器噪音仍繼續影響應考人作答事，指證歷歷；且縱於考場違規情形，依試場規則第四條第三項規定：「．．．應考人雖將證據湮滅，但經監場人負責證實者，仍依規定處理」，亦絕對以監場人所見所聞為證。本件再審被告卻對其當時前往三信家商協調後，究竟改善至何程度，仍無法提出證據，其既不信任其所遴派監試人員之指證，又空言係再審原告個人主觀感受，再審被告縱為卸責之詞，其說理亦難令再審原告甘服。２、又，噪音足以影響解題成績，既有再審原告所提科學實驗報告可信，再驗諸卷附再審原告各科目子題得分情形成績表，於四月二十七日
上午八時起應考當日第一節（試程表第四節）「行政學」，該科目第一題於八時三十分前在未受噪音干擾下作答完畢，得二十四分，第二題以下，因自八時三十分起即受噪音干擾，得分即劇降為九分、十二分及九分；第五節「心理學」科目前二題得分亦為偏低之三分及七分，因而導致再審原告專業科目筆試成績平均為四十八．二五分，而未達專業科目平均須五十分以上之錄取標準，足見再審原告受噪音干擾前後之作答成績有明顯高低優劣之差異，已如上述，乃與上揭科學實證報告結果不謀而合。３、再審被告於上揭內部簽稿五、中，比較人事行政科四月二十七日上午考試「行政學」、「心理學」之二科目各考區及四二四、四二五、四二六試場應考人成績，三試場平均成績與該考區之平均成績及總平均成績甚為接近，無顯著差異，又謂再審原告之「行政學」、「心理學」二科成績均高於平均成績云云。惟查再審被告以總平均成績欲模糊包括再審原告在內對噪音忍受度低之應考人所受影響而致成績低落之結果，顯不合理；換言之，再審原告應得成績不能因其得分高於平均成績，即斷言再審原告未受噪音影響而否定再審原告於無擴音器干擾噪音之妥善試場環境下，有得更高分之機會，反之，縱有部分噪音忍受程度較高之應考人，其成績不因噪音而受影響，甚至提高總平均成績，但是否即應犧牲對噪音忍受度低之應考人而強制其仍在惡劣環境下應試，導致成績低落？（五）「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項第三款僅需「試場設置不當」即得由試務處決遷移試場至適當場所，並未以「達考試無法繼續進行之程度」為構成要件，再審被告顯有消極不適用該規定之違誤：１、再審被告於上揭答辯書中，辯稱：「．．．鄰近之三信家商雖曾使用擴音器播音，惟尚未達考試無法繼續進行之程度，試務處未決定遷移試場，自不生因試場搬遷遲誤考試情事」云云。惟查考試進行中試場所處位置，如因有噪音源而未能有效除去致影響應考人作答，再審被告主觀上未命其試務人員採取適當且有效之管制措施（例如透過職務協助通知環保機關或警察機關協助取締制止），又辯稱「似亦無立即強力制止之方法」，則客觀上，當時之試場位置在外有強大噪音源下，顯屬「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項第三款之「試場設置不當」，再審被告即應依該規定將試場另遷移至適當場所，更何況當時考區國際工商之西棟大樓尚有教室未經使用可供遷移。或謂再審被告就是否決定另遷移至適當場所有裁量權，惟衡諸當時三信家商舉行校慶所使用之擴音器音量及次數，經試場應考人二次反映，其至考試時間結束前，仍未完全停止噪音干擾，顯見再審被告協調無致，其又認為再通知環保機關或警察機關可能緩不濟急等特殊狀況，再審被告當時即應作成「合義務性之裁量」，亦即，當時再審被告只有作成遷移位置設置不當之試場至適當場所之決定，其裁量權之行使方不違反考試公平原則。２、然再審被告當時並未適用上揭「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項第三款規定，換言之，再審被告係以為當時「未達考試無法繼續進行之程度」，故方未行使其合義務之裁量，以作成遷移該設置不當試場之決定；但揆諸該條項款規定，並未以「達考試無法繼續進行之程度」此一結果，為決定遷移該設置不當考場之構成要件，再審被告誤認為試場設置不當，需至「達考試無法繼續進行之程度」方足以遷移試場，進而消極地未作成遷移試場之決定，其消極不作為亦已違反上揭規定。三、原不予錄取處分既有未考量噪音影響作答之試務程序瑕疵，仍未適用「國家考試偶發事件處理規定」第十六條規定予以補救，乃構成違法：本件再審原告於八十六年四月二十七日上午應考「行政學」及「心理學」時，確受廣播噪音干擾影響作答及筆試成績
，已如前述，此項由考場外部的影響所產生之噪音干擾，已致一般應考人無法集中精神作答，即已構成考試程序之瑕疵（參陳清秀著『論稅法上不確定法律概念』第一一九頁），而為考試評定之程序違法。惟原考試評定處分，竟未考量前述噪音干擾作答之試務程序瑕疵，此為德國聯邦財務法院判例見解，可資參照，依國家考試偶發事件處理規定第十六條規定：「國家考試發生涉及典試且本規定各條未定其處理辦法之偶發事件，由典（主）試委員長會同考選部決定處理方式。」足見考試發生噪音等偶發事件，縱然上開偶發事件處理規定未有處理辦法之規定，亦應謀求補救，然查被告於上開考試事後並未由典（主）試委員長會會同考選部決定處理方式，就此一試務瑕疵提出任何補救措施，乃逕與其他應考人以相同評分標準處理，而予再審原告評定不予錄取，其評定處分即構成違反憲法上平等原則。四、綜上所述，原判決有行為時行政訴訟法第二十八條第一款規定之再審事由，且再訴願決定、訴願決定及原處分亦均有違誤，爰懇請判決如再審原告訴之聲明，以維再審原告權益等語。再審被告答辯意旨略謂：一、查本項考試試場設於高雄市國際商工，四月二十七日上午三信家商因校慶舉行體育活動，使用擴音器，惟高雄考區試務處人員於接獲反映後，即前往三信家商協商，經該校同意配合，降低擴音器音量並減少播音次數，此有該考區辦事處秘書組組長稱：「．．．發覺四二四、四二五、四二六等試場確能清晰聽到鄰近學校三信家商之廣播，遂前往洽該校庶務組長同意將擴音器音量降低及減少播音次數，惟嗣又接獲反映及再次前往洽請．．．應允立即改善．．．第二節即未有應考人反映」可證，足見該考區試務人員接獲反映後，均已立即處理並獲得改善，並無不作為情事。二、按「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項第三款固規定，試場設置不當，經試務處決定在考試進行中另遷移至適當場所繼續考試者，由試區監場主任按所遲誤之時間補足考試時間，惟此條文意係指考試進行中，因偶發事件嚴重致考試無法繼續進行，經試務處決定將試場遷移至適當場所繼續考試，因搬遷遲誤之考試時間，由試區監場主任予以補足而言，而本件考試進行時鄰近之三信家商雖曾使用擴音器播音，然各節考試之應試時間，試務人員均依規定之起訖時間執行，並無任何遲誤應考人作答時間，而借用學校作為試區使用，如所謂噪音，除非在本試區借用範圍內試務處才有權予以制止，否則，僅能以道德勸說要求降低音量，尤於本案，試務人員亦確經派員處理，降低音量並減少播音次數，未達考試無法繼續進行之程度，試務處未決遷移試場，自不發生試場搬遷遲誤考試情事，再審原告請求補足考試時間，自無理由，凡此亦經原判於判決理由中指駁甚詳。三、復按「國家考試偶發事件處理規定」第十六條，須由典（主）試委員長會同考選部決定處理方式者，必以「國家考試偶發事件處理規定」各條未定處理辦法之偶發事件始有其適用，本件噪音事件，係屬「國家考試偶發事件處理規定」第四條第三款之範疇，此為再審原告所自認，自無適用第十六條之餘地，原判認為處罰縱有不當，因事後除議處失職人員外，並無其他補救之方法，亦無不當。聲請意旨指原判有不適用法規之違法，亦無理由。四、按行政訴訟法第三十三條規定：「本法未規定者，準用民事訴訟法」而依民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責。」本件姑且不論噪音對於應考人作答之影響程度前目僅止於學理之研究，尚乏定論，而監場主任之報告書充其量亦僅能證明有噪音之存在，對於應考人之影響程度，尚難據以推定，且經被告比較四月二十七日上午考試「行政學」、「心理學」之二科目各考區及四二
四、四二五、四二六試場應考人成績，三試場平均成績與該考區之平均成績及總平均成績甚為接近，無顯著差異，足見噪音並未影響應考人之作答，被告對此既已提出反證，如再審原告仍主張確受噪音影響，依首揭法律之規定，自應由其負舉證之責，是原判認原告對於應試試場之音量及是否達到必須遷移考場或補足考試時間之噪音程度，未能提出切確之證明，而駁回其請求，對於舉證責任之分配於法亦無不合。五、查本件噪音對於應考人之影響，尚乏具體事證足資證明，已如上述，且迄今僅再審原告提起訴訟請求救濟，雖再審意旨中提及另有兩位位於四二四試場之應考人致函聲援，唯該二人是否確受此噪音之影響？影響程度如何？亦乏證據證明，基此原判決認為若無具體事證，自難以原告及少數人之主觀感覺斷定考試當時之噪音，已達必須遷移考場或補足考試時間之程度，而認被告有消極不適用前開法令之瑕疵。六、綜上論結，再審之訴顯無理由，敬請予以駁回等語。
理 由
按行政訴訟法二百七十三條第一項第一款（修正前第二十八條第一款）所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。迭經本院著有判例。本件再審原告報名參加八十六年中央暨地方機關公務人員薦任升等考試人事行政科考試，榜示結果，原告總成績為六三．六五分，雖達該類科最低錄取標準（六十分），惟專業科目平均成績為四八．二五分，與公務人員升等考試法施行細則第六條第一項第一款專業科目平均成績應滿五十分之規定不合，致未獲再審被告錄取。再審原告於收受考選部寄發之成績單後，申請複查「行政法」、「行政學」、「人事行政學」及「心理學」等四科目成績，經再審被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出各該科目試卷詳細核對結果，原評定成績與成績單所載相符，旋於八十六年七月十五日以選高字第一○七○○○五九號函知再審原告，並列明各該科目子題得分情形。嗣再審原告於同年八月一日向再審被告提起訴願，請求撤銷該部選高字第五八四九號函之處分（其父高呈祥以自己名義提出部分，另由本院以八十八年度裁字第五四二號裁定駁回）及撤銷前開不予錄取之處分，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院以八十八年度判字第二九三二號判決駁回。再審原告復對之提起再審之訴，略謂：原判決認定事實未依證據，依「國家考試偶發事件處理規定」第四條第一項規定：「有下列情形之一者，應由試區監場主任按所遲（延）誤之時間補足考試時間．．．三、試場設置不當，經試務處決定在考試進行中另遷移至適當場所繼續考試者。．．五、因其他試務疏失，致遲（延）誤應考人作答時間者．．。」再審原告所在考區監場主任陸文灝曾應應考人反映「鄰近三信家商擴音器音量太大，影響渠等考試作答，並要求停止廣播或延長考試時間」，二次向試務處反映，有再審原告所提陸文灝報告書可證，再審被告所派考區試務人員，卻未就是否「遷移考場」或「延長考試時間」作處置，是否符合上開規定第四條第一項第三、五款之事由，未為處置，卻令噪音持續而影響應考人作答，乃有不作為之違法，原判決徒以事後無法補救方法，即未再審究再審被告未「當場」處置之違法性，乃逕認再審被告不作為之違法得以阻卻，不僅有違論理法則且認事用法未斟酌卷內資料，而有侵害聽審請求權之違法。再依「國家考試偶發事件處理規定」第十六條規定「國家考試發生涉及典試且本規定各條未規定其處理辦法之
偶發事件，由典（主）試委員長會同考選部決定處理方式。」則本件噪音干擾再審原告應試作答事件，縱如原判決所指上開補救方法均與本案情形不合，然依上開「國家考試偶發事件處理規定」第十六條規定，就此偶發事件於事後可由典（主）試委員長會同考選部決定處理方式，乃原判決謂「無其他補救之方法」云云，顯與上開規定不合，而有消極不適用法規之違法。又原判決違反本院三十二年判字第十六號判例所揭示之舉證責任分配法則，原判決謂：「八十六年四月二十七日上午再審原告應考之考場之音量如何，是否達到必須遷移考場或補足考試時間之噪音程度，再審原告未能提出確切之證明，目前亦無法予以採證，自難以再審原告及少數人之主觀感覺斷定考試當時之噪音，已達必須遷移考場或補足考試時間之程度，而認再審被告有消極不適用前開法令及試務瑕疵」云云。惟按「撤銷訴訟．．一旦處分之相對人或利害關係人指摘行政處分有無效或得撤銷之事由而提出爭訟，再審被告應對其作成處分係符合法定要件之事實，負舉證之責．．我國行政法院於民國三十二年公布之判字第十六號判例稱：『行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在其處罰即不能認為合法』，固係專對處罰性之處分而立論，與上述原則亦屬相符。」以上見吳庚大法官著「行政爭訟法論」第一六六、一六七頁，而「再審原告對於自己主張之事實，已盡證明之責後，再審被告對其主張如抗辯其為不實，並提出反對之主張者，則再審被告對其反對之主張，亦應負證明之責。」本院七十三年判字第一六八○號判決亦著有明文，原判決卻違反上開舉證責任之分配原則。另按應考科目「行政法」第一題試題：「試從省縣自治法及直轄市自治法，說明我國實施地方自治之基本原則」，其命題超出一般行政法教科書涵蓋之範圍，且有利於「一般民政類科」之應考人（該科應考人另考「地方政府與自治」一科），已違反命題規則，而有違機會平等之考試原則，故原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款規定之再審事由云云。經查原判決係以：再審原告主張如事實欄所載，略以：再審被告之命題，行政法科目第一題「試從省縣自治法及直轄市自治法，說明我國實施地方自治之基本原則」，在我國著名行政法學者之著作均未論及，已超出教科書之範圍。且應考一般民政類應試科目中得選試「地方政府與自治」，使應考一般民政類應考人在專業科目有多二十五分機會，其命題違反命題規則第四條第一項第三款之規定，有違考試機會平等原則之實質違法。再審被告未重新擬訂行政法試題第一題之評閱標準，並重新評閱，與公務人員考試試題疑義處理辦法第六條第一項第二款規定不合，自屬違背法令；又再審原告之考場在高雄考區私立國際商工第四二五考場，八十六年四月二十七日應試時適逢考場鄰校三信家商三十九週年校慶，該校自上午八時三十分起至十一時三十分止，舉行慶祝大會及班際體育競賽，使用擴音機以高音量廣播，噪音干擾再審原告及其他考生之作答及筆試成績，以致再審原告應考之「行政學」及「心理學」分數偏低。再審被告對此嚴重噪音干擾試場應考人應考之情形，未依國家考試偶發事件處理規定第四條第一項第三、五款規定，將考場遷移至其他未使用之教室繼續考試，或延長考試作答時間，及依同條第三項之規定比例加分。此項試務上之瑕疵，為程序違法，顯有消極不適用法令之重大違誤，原處分均應撤銷等語。按「應考人對筆試試題如有疑義，應於考試完畢之次日起七日內提出」公務人員考試試題疑義處理辦法第二條第一項定有明文。查本項考試於八十六年四月二十六日及二十七日舉行，原告遲至同年八月一日提起訴願時，始就前述試題提出疑義，已逾
上開規定之期限，自有未合。雖再審原告之父高呈祥於同年五月一日（再審被告於五月五日收件），對上述試題陳請補救，惟高父既未於陳情書中表明代理再審原告之意旨，亦未出示合法之代理文件，僅以其個人名義陳情，尚難認再審原告於規定期限內就系爭試題已提出疑義。矧試題命擬標準之決定，為典試委員會之法定職權（見典試法第十條第一款規定）。而公務人員升等考試舉辦之旨，則在衡鑑應考人是否具備升任較高階官等所需之知識與能力，並非學校之考試命題侷限於教科書內之知識。再審被告辦理八十六年中央暨地方機關公務人員升等考試，各科目試題均係依典試法規定遴聘命題委員，依據命題規則之規定，憑其專業知識，參酌應考人錄取後應具備之知識能力而為命題，程序極為嚴謹。本項考試行政法科目第一題題目：「試從省縣自治法及直轄市自治法，說明我國實施地方自治之基本原則。」，上開省縣自治法及直轄市自治法均屬行政法規之範疇，並無命題不當之情形，縱然教科書內未予論及，亦難指其有何瑕疵。再審原告求為從新擬訂評閱標準予以評閱，自屬無據。次按命題規則第四條第一項第三款規定：「考試等別相同，科別不同，而科目名稱相同之試題，有分別命題以適應各該科別之必要時，應分別命題」。由該規定可知有無「必要」分別命題，乃命題委員之權責，非他人所得置喙。本次考試命題委員於一般民政人員應試科目中得另選試「地方政府與自治」，乃係依法令規定斟酌其必要性而為，自無違反考試公平性之可言。而再審原告所稱一般民政類應考人其專業科目多二十五分之機會，乃屬臆測，其指訴再審被告命題違反規定逾越權限濫用權利及考試平等原則云云，難以採信。次查再審原告主張：八十六年四月二十七日上午在國際商工試區考試時，相鄰之三信家商舉行校慶，使用擴音器，影響其作答，依「國家考試偶發事件處理規