最高法院民事判決 八十九年度台上字第二七八四號
上 訴 人 丁○○○即謝
戊 ○ ○
己 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
右五人共同
訴訟代理人 周 燦 雄律師
上 訴 人 甲 ○ ○
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國八十八年十一月二十三日
臺灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第五號），各自提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人甲○○主張：伊於民國三十四年間志願從軍，因隨軍轉戰大陸，未能返台，惟伊於五十二年間已與伊兄謝添才（即第一審被告）之子戊○○有書信往來。謝添才明知伊滯留大陸，並未死亡，竟意圖獨吞父母遺產，虛構事實，聲請法院宣告伊於五十九年五月二十日下午十二時死亡，然後將伊母謝林招妹所遺坐落新竹縣竹東鎮○○○段第三一之一、三一之三號土地（下稱系爭土地），全部登記為其一人所有，嗣將之陸續分割出售，現僅餘第三一之三三、三一之三八、三一之四四、三一之七九號等四筆土地（下稱三一之三三號四筆土地）。伊於七十九年一月返台定居，並向法院提起撤銷死亡宣告之訴，經判決撤銷上開死亡宣告確定。依民事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百八十二條第二項之規定，謝添才應歸還伊三一之三三號四筆土地，並償還受領時所得之利益及賠償損害合計新台幣（下同）一千二百十三萬三千七百十九元等情。爰求為命謝添才將三一之三三號四筆土地所有權全部移轉登記與伊，並給付伊一千二百十三萬三千七百十九元及加計法定遲延利息之判決。謝添才於原審更審前審理中死亡，對造上訴人丁○○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○（下稱丁○○○五人）為其繼承人，因情事變更，爰變更訴之聲明，求為命丁○○○五人就謝添才所有三一之三三號四筆土地所有權辦理繼承登記後，再將各該土地所有權應有部分二分之一移轉登記與伊，並連帶給付伊一千二百十三萬三千七百十九元及加計法定遲延利息之判決（關於土地所有權登記超過上開請求部分，經原審更審前判決駁回甲○○變更之訴，未據其聲明不服，已告確定）。上訴人丁○○○五人則以：伊之被繼承人謝添才係繼承其母謝林招妹之遺產，而非繼承對造上訴人甲○○之遺產，自無所謂因宣告死亡取得財產可言，無民事訴訟法第六百四十條第二項之適用。謝添才係因繼承而取得系爭土地所有權，且在登記原因未經撤銷前，依有效登記所為之處分而受有利益，亦非不當得利。甲○○乃屬民法第一千一百四十六條第一項所稱繼承權被侵害之情形，依同條第二項規定，其繼承回復請求權早已罹於時效。又系爭土地為農地，甲○○早年滯留大陸，並無自耕能力，依法不得繼承等語，資為抗辯。
原審命丁○○○五人就三一之三三號四筆土地所有權辦理繼承登記後，再將各該土地所有權應有部分七分之一移轉登記與甲○○，並連帶給付甲○○二百四十六萬七千一百二十五元本息，駁回甲○○其餘變更之訴，無非以﹕彭喜昌、謝林招妹係甲○○及謝添才之父母，謝林招妹於四十八年十一月二十八日死亡，彭喜昌繼於五十八年四月十二日死亡後，謝添才以甲○○於三十四年間志願從軍，因隨軍赴大陸，音訊斷絕為由，聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於五十九年六月九日以五十九年度亡字第二六號判決，宣告甲○○於五十九年五月二十日下午十二時死亡。並於五十九年六月二十三日以繼承為原因，將謝林招妹所遺系爭土地，全部登記為其一人所有，復陸續將系爭土地分割移轉予第三人，詳如原判決附表㈠所示，現僅餘分割後之三一之三三號四筆土地。迨政府開放大陸探親，甲○○始於七十九年一月十六日獲准返台，旋訴請新竹地院於七十九年二月十六日撤銷死亡宣告等事實，有兩造不爭之戶籍謄本、土地登記簿謄本、土地登記卷、內政部入出境管理局函、及新竹地院民事判決附卷可稽，堪認為實在。謝添才於聲請宣告甲○○死亡前之五十三年間，即已知悉甲○○並未死亡，其猶聲請法院為死亡宣告之判決，並就甲○○因繼承所取得之不動產，登記為其所有，茲死亡宣告之判決業經撤銷，謝添才為惡意受領人，甲○○依民事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百八十二條第二項之規定，請求歸還財產及返還不當得利，洵為有據。又甲○○於謝林招妹、彭喜昌死亡時，即依法先後取得其財產上之一切權利義務，然謝添才至五十九年六月二十三日始以繼承為原因，將系爭土地，連同甲○○之應繼分全部登記為其一人所有，謝添才所侵害者顯係甲○○因繼承而已經取得之權利，並非侵害其繼承權，不生繼承回復請求權之問題。丁○○○五人辯稱甲○○之繼承回復請求權已罹於時效云云，不足採信。謝林招妹、彭喜昌共育有子女十人即長男謝彭添進、次男謝添才、三男彭添滿、四男彭添來、五男甲○○、長女彭琳妹、次女彭三妹、三女吳氏鏬（即彭鏬）、四女彭送妹、五女彭細妹，。其中三女吳氏罅於二年十一月十二日、四女彭送妹於八年五月七日分別為他人收養，而五女彭細妹則於幼年即已死亡，有戶籍謄本可稽。故吳鏬、彭送妹、及彭細妹就其父母之遺產均無繼承權。依戶籍謄本之記載，彭徐新妹係「贅夫彭喜昌之媳婦仔同居人甲○○緣女」，並於四十五年六月一日與葉金傳結婚。按所謂媳婦仔，依臺灣之民事習慣，其情形有二種，一為將來擬婚配養家特定男子為目的而收養之女子，一為非以將來婚配養家男子為目的之單純之收養關係（臺灣民事習慣調查報告第一二五頁參照）。本件被繼承人彭喜昌係謝林招妹之贅夫，彭徐新妹為其媳婦仔，同居人甲○○緣女，彭徐新妹且到庭證述其原係甲○○之童養媳，因甲○○從軍出征未回，其乃嫁與他人等語，另謝添才於五十九年六月二十三日向地政事務所申請辦理系爭土地所有權登記時，所提出之繼承系統表亦未載有彭徐新妹其人。甲○○主張彭徐新妹為其媳婦仔，對謝林招妹、彭喜昌之遺產無繼承權等語，即可採信。丁○○○五人之被繼承人謝添才所製作之繼承系統表既未載有彭徐新妹，丁○○○五人於訴訟中反辯稱彭徐新妹係養女有繼承權云云，自非可採。謝添才於五十九年六月二十三日辦理系爭土地繼承登記時，雖附有其他繼承人謝彭添進、彭添滿、彭添來、鐘彭琳妹、彭三妹之繼承權拋棄證書，有土地登記卷可考，並向新竹縣竹東地政事務所調登記原件資料審閱屬實。惟謝林招妹係於四十八年十一月二十八日死亡，其拋棄繼承者並未於二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，依當時民法第一千一百七十四條規定，已無繼承權
拋棄之問題。至於其後於五十九年六月廿三日辦理繼承登記時所附之「繼承權拋棄證書」，由所附之印鑑證明發給日期均在五十八年十月間，足見係辦理繼承登記時所製作，既非於該條所定期間內製作，自非該條所稱之書面，且其受通知者亦僅謝添才一人，亦不生繼承權拋棄之效力。故在法律上只能解釋為讓與繼承所取得之權利。足認謝林招妹、彭喜昌死亡後所遺之系爭土地，除甲○○外，其他繼承人因繼承所已取得之者，均已讓與謝添才，其所以出具繼承權拋棄證書，係為謝添才辦理登記之方便。因此，謝添才就系爭土地全部登記為其一人所有，除其中甲○○所有之應繼分外，其餘均係其自己因繼承取得，或受讓自其他繼承人而取得。甲○○僅得就系爭土地中其應繼分主張權利。謝林招妹於四十八年十一月二十八日死亡時，其繼承人共有八人，各繼承人就謝林招妹所遺土地之應繼分，均為八分之一。嗣彭喜昌於五十八年四月十二日死亡時，其繼承人為七人，而彭喜昌繼承自謝林招妹所遺土地八分之一，應由七位繼承人繼承之，繼承人每人各可再得五六分之一。甲○○就謝林招妹所遺系爭土地，可得全部之七分之一，應堪認定。系爭土地既經謝添才陸續分割出售，現僅餘分割後之第三一之三三號四筆土地。而謝添才於原審更審前審理中之八十二年八月六日死亡，丁○○○五人為其繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽。甲○○請求丁○○○五人就上開四筆土地辦理繼承登記後，再將各該土地所有權應有部分二分之一移轉登記與甲○○，於其應繼分部分七分之一之範圍內為正當，應予准許，其餘超過部分為無理由，應予駁回。系爭土地經分割後，謝添才已先後處分其中四十六筆，詳如原判決附表㈠所示。甲○○繼承之土地，如未出售，則於起訴時當有公告現值扣除土地增值稅後淨值之價值。甲○○主張依其應有部分比例，以謝添才出售時之土地公告現值，及本件起訴時之八十年度土地公告現值計算，並均扣土地增值稅後所得淨值之差額，為兩造之損益金額，核無不合。據此計算結果，謝添才所受之利益，亦即甲○○所受損害之金額為二百四十六萬七千一百二十五元，詳如原判決附表㈡所示。甲○○請求丁○○○連帶給付一千二百十三萬三千七百十九元及其利息，於其中二百四十六萬七千一百二十五元及其利息之範圍內為有理由，應予准許，其餘超過部分，亦無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第六百四十條第二項所謂因宣告死亡取得財產者，係指以宣告死亡為原因，而直接取得失蹤人所有財產之人而言，如其繼承人、受遺贈人及死因契約之受贈人等是。又失蹤人一經宣告死亡，就法律上之權利義務關係而言，與真實死亡者生同一效力，故繼承即行開始。本件甲○○既係依民事訴訟法第六百四十條第二項規定，請求謝添才歸還財產，自應調查審究謝添才是否以甲○○宣告死亡為原因，而直接取得甲○○所有之財產，及取得多少財產。乃原審未調查審究該部分事實，遽認謝添才應歸還財產範圍之比例為七分之一，並依此比例計算返還不當得利之金額，未免速斷。次查甲○○就謝添才已出售處分之四十六筆土地部分，係依民法第一百八十二條第二項規定，請求謝添才償還該四十六筆土地受領時所得利益三百四十九萬八千七百八十一元，及請求賠償按該四十六筆土地八十年度淨值與出售時淨值之差額計算之損害額。原審駁回前開請求償還受領時所得利益三百四十九萬八千七百八十一元本息部分，未說明其心證之理由，亦有未合。兩造上訴論旨，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百
七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日