最高法院刑事判決 八十九年度台非字第四八○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十九年八月二十一日第
一審確定判決（八十九年度易字第五三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八
十九年度少連偵字第三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。本件台灣嘉義地方法院判決認定之事實為甲○○與少年吳○中，共同基於為自己不法所有之概括犯意，連續於八十九年二月中旬某日晚間十時許，利用祥福樓餐廳打烊後，無人居住看管之際，自該餐廳後圍牆翻牆侵入，竊取陳○豐所有七星牌香煙十餘包朋分吸用。又於同年三月四日晚間十時許，再以相同方法，侵入○○樓餐廳竊取收銀機一台，因並無財物，拋棄在嘉義巿新建街○○○汽車旅館旁巷內。同年三月十日晚間十時五分許，再以相同方法侵入○○樓餐廳，竊取長壽香煙一條、西瓜刀一支，正欲搜尋其他財物時，為警查獲。查踰越牆垣竊盜，乃構成刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪，此乃該條款所明定。原確定判決既謂被告與少年吳○中共同連續翻越圍牆竊盜，乃置此明文規定於不顧，依刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪判決，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違背法令判決撤銷，另為適法之判決，以資糾正。」等語。
本院按踰越牆垣竊盜者，應論以刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越牆垣竊盜罪。本件依原判決認定之事實，被告甲○○係與吳○中，先後於民國八十九年二月中旬某日晚間十時許、同年三月四日晚間十時許，及同年三月十日晚間十時五分許，連續利用位於嘉義巿○○○路○○○號陳○豐所經營○○樓餐廳打烊，無人看管之際，翻越該餐廳圍牆後，竊取陳○豐之物品，則被告應成立刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越牆垣竊盜罪。乃原判決就被告論以同法第三百二十條第一項之竊盜罪，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
Ａ