臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第231號
上 訴 人 吳依庭
葉礎旭
被 上 訴人 黃蘭興
訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國103年5月5
日本院101年度雄簡字第2784號第一審判決提起上訴，並為訴之
追加，經本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446 條第1項亦有明文。而依同法第436條之1第3項規定，此於簡 易訴訟程序之二審程序亦準用之。本件上訴人吳依庭(下稱 吳依庭)於原審中對被上訴人提起反訴，主張其向被上訴人 承租坐落高雄市○○區○○巷00號房屋45坪(下稱系爭房屋) 及前面空地(以下與系爭房屋合稱系爭租賃物)，而因系爭租 賃物有未合於約定使用收益之瑕疵，請求被上訴人賠償其所 受如附表一之損害，並反訴聲明：被上訴人應給付吳依庭新 臺幣(下同)3,487,918元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院審理中，具 狀主張其因被上訴人未修繕系爭房屋，致其未能使用系爭房 屋而須另承租他處所受如附表二之損害，並追加聲明為：被 上訴人應給付其1,328,000元。核其所為係屬訴之追加，且 均係以系爭租賃物有瑕疵存在為基礎，乃屬基礎事實同一， 且此之追加與其反訴本即均係依民事訴訟法第427條第2項第 1款規定屬簡易程序適用範圍之訴訟，而無會致上訴程序應 適用通常訴訟程序之情形，揆諸前揭條文規定，其所為訴之 追加應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠ 被上訴人黃蘭興(下稱黃蘭興)起訴主張：伊將所有系爭租賃 物出租予上訴人吳依庭，並由上訴人葉礎旭(下稱葉礎旭)為 連帶保證人，兩造並簽立租賃契約(下稱系爭租約)。詎吳依
庭未經伊同意，擅自在屋後搭蓋遮雨棚、鑿設鐵門等致牆壁 龜裂、將屋後6尺寬之排水溝填滿後堆高致牆內滲水、在屋 頂噴漆並加設灑水器時，踩裂屋頂致系爭房屋屋內漏雨、復 在屋旁空地上搭建2層樓貨櫃及大型廣告招牌，其已違反系 爭租約第11條之約定，伊遂於民國101年9月13日依系爭租約 第17條終止系爭租約並通知吳依庭。另吳依庭自101年8月1 日起即未依約給付租金，截至102年1月31日止，共積欠6個 月租金計180,000元，屢經催索，均無效果。又兩造已於102 年2月6日合意終止系爭租約，吳依庭並於102年8月28日返還 系爭租賃物，然依系爭租約第8條約定，吳依庭仍應給付其 自102年2月6日起至102年8月28日止共6.5個月，無權占用系 爭租賃物而須按月租金2倍給付與伊之違約金，共計30萬元( 計算式：每月租金3萬元x2倍×6.5月－押租金90,000元＝30 0,000元)。為此爰依系爭租約之法律關係提起本訴等語。並 聲明：㈠吳依庭、葉礎旭應連帶給付黃蘭興180,000元，及 自102年2月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡吳 依庭、葉礎旭應連帶給付黃蘭興300,000元，及自102年10月 3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡上訴人則以：吳依庭承租系爭租賃物係用以開設製香文化館 附設咖啡廳，惟使用系爭房屋後，方發現系爭租賃物有下列 瑕疵：1、屋內電線走火；2、屋內漏水及淹水；3、系爭房 屋之屋頂為石綿瓦搭蓋；4、用水為地下水；5、系爭房屋為 違章建築；6、坐落之土地地目為田；7、使用電力非居家或 營業用電，且被上訴人私自偷接系爭房屋內之用電供他人使 用；8、將要出租給吳依庭之系爭房屋旁空地轉租予他人使 用，妨害吳依庭使用系爭租賃物之權利範圍等8項瑕疵（以 下合稱系爭瑕疵）。而吳依庭屢次要求黃蘭興修補系爭瑕疵 以合於系爭租約所約定之使用收益目的，然黃蘭興均置若罔 聞，吳依庭乃自101年8月1日起拒絕支付租金，嗣於102年2 月6日兩造同意終止系爭租約，倘認吳依庭應給付租金，則 吳依庭所支出修繕系爭瑕疵之費用共計328,857元自應於租 金中扣除。又吳依庭於終止系爭租約後，並非無故不為搬遷 ，而係欲保留現場證據，且葉礎旭於102年6月初曾向黃蘭興 表達搬遷之意，惟黃蘭興行使留置權，不同意吳依庭移走堆 置在系爭房屋之貨物及設備，故吳依庭並非在系爭租約終止 後仍無權占有系爭租賃物等語資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
二、反訴部分：
㈠ 吳依庭提起反訴主張：黃蘭興明知系爭租賃物有系爭瑕疵， 於簽約前故意隱匿不告知伊，施行詐欺，侵害伊之意思決定
自由，已構成侵權行為，且因黃蘭興未將合於約定使用收益 之租賃物交付予伊，致伊受有如附表一所示之損害合計3,48 7,918元，亦構成債務不履行，則黃蘭興自應依侵權行為及 債務不履行等規定對伊負損害賠償責任。為此爰依民法第18 4條、第423條及第226條第1項之規定提起反訴，請求法院擇 一為勝訴判決等語。並聲明：1、黃蘭興應給付吳依庭3,487 ,918元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡ 黃蘭興則以：伊交付之系爭租賃物係合於兩造約定得使用收 益之標的物，並未存在系爭瑕疵。系爭房屋漏水是因吳依庭 僱工於101年4月間油漆系爭房屋屋頂及裝設灑水器時，工人 不慎踩破屋頂，且吳依庭擅自更動系爭房屋結構，於屋後鑿 設鐵門，封閉屋後排水溝，並於該鐵門出口架高兩旁空地， 待6月間雨季來臨才發覺漏水，而吳依庭請伊維修系爭房屋 屋頂，伊業已僱工修繕，故吳依庭所指漏水情形係其隨意變 動系爭房屋構造所致。復針對電線起火部分，伊亦隨即請人 修繕，均已善盡修繕義務，並提供合於使用、收益之狀態。 再者，系爭租賃物之屋頂為石綿瓦搭蓋、用水為地下水、系 爭房屋為違章建築、坐落之土地地目為田等情事，吳依庭於 簽立系爭租約前到現場察看時均已知之甚詳，伊從未隱瞞， 且屋頂為石綿瓦搭蓋，亦無法直接證明對於人體健康有害， 上開情事自難認屬瑕疵。另電力過度使用乃吳依庭自行架設 霓虹燈招牌、分離式冷氣造成，並非可歸責於伊。又依系爭 租約所載，本件租賃物為系爭房屋，並無吳依庭所指將要出 租予吳依庭之土地轉租予他人使用乙事。況吳依庭既得於租 賃期間內搬運貨櫃、招牌、吧台等營業所需設備及產品至系 爭房屋內，自須於租約終止後拆遷清空，其所述伊阻礙其搬 遷乙節實與事實不符等語資為抗辯，並聲明：駁回吳依庭之 反訴。
三、原審審理結果，就本訴部分認黃蘭興請求吳依庭及葉礎旭連 帶給付285,000元及遲延利息之範圍內為有理由，其餘請求 金額即無理由而予駁回，並駁回吳依庭之反訴。吳依庭就其 敗訴部分提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另就本訴 部分補陳：黃蘭興於出租系爭租賃物時即已知悉吳依庭係為 開設製香文化館附設咖啡廳使用，卻保證系爭房屋曾經營合 法幼稚園，且保證系爭房屋不會淹水，仍將無使用執照且會 淹水、以石綿瓦為屋頂之系爭租賃物出租予吳依庭，顯係故 意詐欺而取得租金；又系爭房屋原本即會淹水，此乃地處低 窪所致，且黃蘭興亦故意不安裝抽水馬達，而有意讓系爭房 屋淹水，是系爭房屋確有瑕疵至為顯然；復由簽訂系爭租約
前後之空照圖觀之，黃蘭興於系爭房屋旁邊故意放置整排大 型貨櫃3個，以阻擋伊之營業、進出及搬遷；再系爭租約未 終止前，因黃蘭興未將系爭租賃物全部交由伊使用，故租金 應酌減為每月3,000元，而系爭租約終止後即102年2月至8月 ，依土地稅法第97條，應以系爭房屋稅單之課稅現值5％即 3500元計算方為適當，且因黃蘭興之夫竊電，亦要將竊電之 部分抵繳租金等語，並聲明：㈠原判決不利於吳依庭之部分 廢棄。㈡黃蘭興其餘之訴駁回。再其就反訴部分提起追加之 訴，並補陳：因黃蘭興並未改善系爭租賃物以供伊使用，且 伊亦有保存證據之必要，故伊另向大樹農會承租姑山庭園餐 廳及休閒園區以放置製香文化館及附屬咖啡廳之相關設備( 如大型貨櫃、廣告看板、冷凍設備、全部設備桌椅等物)， 因而支出如附表二之費用共1,328,000元，此等均係屬可歸 責於黃蘭興所生之損害，亦應由黃蘭興負賠償之責等語，並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡黃蘭興應給付吳依庭3,487,918元 ，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢黃蘭興應給付吳依庭1,328,000元。㈣願供 擔保，請准宣告假執行。而黃蘭興則於本訴部分答辯聲明： 上訴駁回；於反訴部分答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 (黃蘭興於其敗訴部分未為上訴而已確定)
四、兩造不爭執事項：
㈠ 黃蘭興與吳依庭於100年11月25日簽立租約，約定承租範圍 為系爭房屋及前面空地，租賃期間自101年1月1日起至105年 12月31日止，租金為每月30,000元、押租金90,000元，葉礎 旭則為系爭租約中吳依庭之連帶保證人。系爭租約已於102 年2月6日經兩造合意終止。
㈡ 吳依庭迄未繳納101年8月至102年1月之租金，合計180,000元 。
㈢ 系爭房屋為未保存登記建物、坐落之土地地目為田、使用電 力非居家或營業用電、使用地下水、屋頂為石棉瓦、102年8 月間雨季時有淹水湧入室內之情形。
㈣ 吳依庭已於102年8月28日搬離系爭房屋及前面空地，並返還 予黃蘭興。
五、得心證之理由：
㈠ 黃蘭興依系爭租約之法律關係，請求吳依庭、葉礎旭連帶給 付積欠之租金180,000元，及請求因遲延返還系爭房屋之違 約金300,000元，有無理由？
1、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益， 他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。次按數 人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為
連帶債務，民法第272條第1項已有明文，而所謂連帶保證債 務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全 部給付之責任者而言（最高法院45年第1426號判例意旨參照 ）。再連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人 ，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債 務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條 亦定有明文。
2、黃蘭興主張吳依庭自101年8月起即未繳納租金，至102年1月 31日為止，積欠租金總計180,000元，且業已收取押租金90, 000元，葉礎旭為系爭租約之連帶保證人乙情，為吳依庭所 不爭執如前，故扣除業已收取之押租金90,000元，黃蘭興依 約請求吳依庭、葉礎旭連帶給付上開期間之租金90,000元， 應屬有據。
3、次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證 資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判 斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之 違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過 高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違 約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙 方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違 約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額 過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額 是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會 正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予 以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第90 9號判決意旨參照）。查系爭租約第8條約定：「乙方（即吳 依庭）於租期屆滿時，除經甲方（即黃蘭興）同意繼續出租 外，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋 時，甲方每月得向乙方請求按照租金貳倍之違約金至遷讓完 了之日止，乙方及連帶保證人丙方（即葉礎旭），決無異議 。」，此有系爭租約在卷可佐(參原審卷一第5頁至第8頁)， 而兩造已於102年2月7日合意終止系爭租約，此為兩造所不 爭執如前，惟吳依庭迄至102年8月28日方遷讓返還系爭房屋 及屋前空地予黃蘭興，已屬遲延交屋，自應依前揭約定給付 黃蘭興違約金。本院審酌兩造約定之租金數額，併衡以吳依 庭違約之情形、黃蘭興受損程度，認黃蘭興所得請求違約金 之數額以每月30,000元之計算為適當，是以，黃蘭興本於上
開約定，請求吳依庭及葉礎旭連帶給付自102年2月8日起計 算6.5個月之違約金即195,000元（計算式30,000元×6.5月 ＝195,000元），即有理由，逾此範圍之請求，則非有據。 至吳依庭雖辯稱係因黃蘭興禁止伊遷離系爭房屋，並非伊無 權占用系爭房屋云云，並提出現場照片及證明書為證（參原 審卷三第98至100頁、105、106頁），然觀該證明書為起重 工程行等公司所出具，內容僅載因系爭房屋地處自由黃昏市 場附近，地方窄小，卡車、吊車無法進入等語，且照片拍攝 時間為102年8月17、20日，已為兩造終止租約之半年後，殊 難證明黃蘭興確有阻止吳依庭遷離系爭房屋之情事，吳依庭 此部分所辯，尚無理由。
㈡ 吳依庭主張系爭租賃物具有瑕疵，未合於兩造約定使用目的 ，並以其所支出之修繕費用主張抵銷，有無理由？ 1、按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人 外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀 態；租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人 負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人 於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請 求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第423條及第 430條分別定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為 抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。而當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實 ，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否 認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號 判例意旨參照)。本件吳依庭主張系爭房屋有諸多瑕疵且未 合於兩造約定使用之目的，其為修繕系爭瑕疵而支出修復費 用等情，為黃蘭興所否認，則依前揭說明，即應先由吳依庭 就系爭房屋存有瑕疵且黃蘭興未為修繕此有利於己之事實負 舉證之責，若其已能證明此情，則由黃蘭興就該瑕疵非因可 歸責於己之事由所生、其已妥為修繕等情負舉證之責。 2、吳依庭辯稱系爭房屋存有系爭瑕疵，其因系爭瑕疵而支出修 繕費用328,859元等情，固據其提出支出證明單、收據、估 價單等件影本為證（參原審卷二第93至147頁）。惟查： ⑴ 黃蘭興固不否認系爭房屋曾發生電線起火之情事，惟主張其 於接獲吳依庭通知系爭房屋發生電線起火情形後，即請證人 曾朝資修繕燒壞之電表、馬達，支出8,500元等語，並提出 估價單為憑（參原審卷三第60頁）。而證人曾朝資復已到庭 證述：大約101年8月左右去系爭房屋處理水電問題，是原告
叫伊去的，第一次去時，修繕燒壞的抽水馬達，原因為抽水 馬達裡面的線圈燒壞，可能開關裝設不好。第二次到現場是 施作電錶後面的總開關，伊去看時，發現用電量不平均，導 致開關燒掉，乃將開關換成新的等語明確（參原審卷三第 129至135頁），足見黃蘭興於吳依庭通知電線起火後，即委 派證人曾朝資處理，堪認黃蘭興已妥為修繕處理，並未怠於 修繕。
⑵ 又就系爭房屋漏水乙節，黃蘭興主張其已委請證人曾朝資修 繕破裂之排水管，及請證人郭清雲修理系爭房屋漏水部分， 因而分別支出1,500元、11,700元乙事，並提出估價單影本 在卷可佐（參原審卷三第60頁），而證人曾朝資亦於原審審 理中具結證稱：伊第一次到系爭房屋時，有更換屋頂排水管 之接管，該排水管原本沿著牆壁埋設至地下，但因為排水管 至地面那段接頭破掉，以致水無法經由排水管順利排出，伊 更換該排水管接觸到地面的那段，讓水可以順利排放到地下 ，避免下雨時直接排水到地面，造成地面積水等語明確（參 原審卷三第131至134頁），且證人郭清雲復到庭證稱：伊於 101年6月去過系爭房屋1次，於同年8月去過2次，101年6月 那次已經將漏水處修補好，但是黃蘭興於101年8月又再通知 伊去修理，都是修繕屋頂之石綿瓦，因為有好幾處破洞，會 漏水，伊至現場看時，屋頂上面有油漆、塑膠管，伊研判該 破洞是人為造成，或是颱風時物品砸落所致，伊施作方式是 用鐵板將破洞處遮補，釘上釘子固定後，在鐵板四周施打矽 利康，是黃蘭興叫伊去修理的等語（參原審卷三第136至141 頁），足徵黃蘭興為履行出租人之修繕義務已僱工修繕漏水 ，顯無不為修繕情事，至為灼然。準此，吳依庭以黃蘭興未 修繕電線起火及房屋漏水問題，而自行修繕並以修繕費用主 張抵銷云云，洵非有據。
⑶ 至吳依庭固抗辯系爭房屋屋體結構老舊、地勢低窪，於101年 5月至8月雨季時，會自牆壁裂縫及屋頂滲水，導致系爭房屋 淹水云云，然查：
① 本院囑託高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋之淹水原因，經 該公會出具鑑定意見：淹水原因為吳依庭於系爭房屋北側外 牆增設不銹鋼門，門檻低於鑑定標的北側地勢較高之菜公市 場區域地坪，形成排水水道，導引排水流入，且於北側增建 鋼棚立柱，施工方法及收邊使用材料不當，並形成縫隙滲水 而造成淹水，另前院排水塑膠涵管斷面不足及雜物堵塞影響 排水等，此有鑑定報告書在卷可佐(參外放之鑑定報告書)， 該鑑定技師吳鐘安亦到庭證稱：最主要的淹水原因是北側增 作不銹鋼門，因為原先是一道完整的牆，在牆上做了一個門
就是開一道缺口，水從高的地方往低的地方流，一定會從那 道門的缺口進去，這是淹水的主因，如果只有前院排水塑膠 涵管斷面不足及雜物的問題，並不見得會淹水等語(參本院 卷三第4頁至第8頁反面)，並參吳依庭於本院自承：系爭房 屋北側外牆之不銹鋼門、鋼棚立柱等為伊所增設等語（參本 院卷三第頁），以土木技師係具土木方面之專業，其復與兩 造並無利害關係，其等依憑其專業知識而為鑑定，自無故為 不利於上訴人之可能，所為之鑑定應屬可採，是系爭房屋之 淹水問題，主要肇因於吳依庭增設北側外牆不銹鋼門所致， 堪以認定。吳依庭固辯稱系爭房屋之淹水原因係因地處低窪 所導致云云，並提出系爭房屋與周遭地面之照片為佐(參本 院卷三第70頁)，惟依其所提出之照片，雖可見有地勢低處 ，然經本院函詢高雄市土木技師公會有關系爭房屋之地勢與 淹水之關聯，經該公會覆以：系爭房屋北側與周圍相較，系 爭房屋之地勢較低，低窪地勢排水順暢排至該地區排水設施 ，自應不會淹水，即系爭房屋北側地勢較低非為造成系爭房 屋淹水之原因等語(參本院卷三第176頁至第177頁)，即已明 確表示系爭房屋之地勢與淹水問題無涉，而吳依庭復未能舉 證推翻此節，是難認其前揭所辯為可採。
② 吳依庭雖抗辯高雄市土木技師公會之鑑定流程，於初勘後未 再踐行會勘程序，且未通知伊，而吳鐘安技師亦未於初勘時 到場，故該鑑定報告不可採信云云，並提出高雄市建築物工 程施工損害鄰房鑑定手冊、鑑定會勘紀錄表、漏水原因、修 復費用鑑定報告書及鑑定作業流程圖等為憑(參本院卷二第 155頁至第160頁)，惟此等文件均僅顯示高雄市土木技師公 會得於「初勘」後再辦理「會勘」，並非表示其於鑑定前必 先為「初勘」及「會勘」方可，且遍觀高雄市土木技師公會 鑑定委員會鑑定工作要點之內容，其亦未明訂須歷經「初勘 」及「會勘」此二程序始可為鑑定，況吳依庭亦自承其於初 勘時有到現場(參本院二卷第143頁)，並無未予通知之情形 ，而證人吳鐘安復證稱其已於初勘後自行前往現場查看(參 本院卷三第7頁)，顯非未予勘查即作成鑑定報告之情形，是 吳依庭執此抗辯鑑定報告不可採信，並非有據。 ③ 吳依庭雖辯稱系爭房屋結構老舊，因水由系爭房屋之屋頂流 進屋內，造成淹水云云，並以其與黃蘭興之夫及其友人之錄 音譯文、吳依庭與土木技師劉昌南之錄音譯文與屋內積水相 片（參原審卷一第140至143頁、卷三第111至117頁、卷四第 72至78頁），及證人陳可諄、趙珮穎之證詞為據（參原審卷 四第8至15頁、第145至152頁）。然遍觀上開二譯文，均未 明確指出系爭房屋淹水之原因為何，而吳依庭與黃蘭興之夫
及其友人對談時，該友人僅在旁表示意見，未有明確結論， 而土木技師劉昌南亦僅在確認吳依庭聲請鑑定之範圍，並告 知應待法院囑託公會鑑定後，再作鑑定等語，即使劉昌南於 吳依庭詢問牆壁龜裂是否為吳依庭造成及其原因為何時，答 稱是混凝土本身的乾縮黏脹，所有混凝土都會裂，只是早跟 晚而已。...絕對不是（吳依庭）造成等語，然劉昌南至系 爭房屋察看時，未進行正式鑑定程序，且斯時黃蘭興既未在 場，自難僅以吳依庭片面地擷錄其與劉昌南之某一小段對話 ，資為對吳依庭有利之證據。復觀諸吳依庭所提出之上開積 水照片，充其量僅顯示系爭房屋屋內積水，且證人陳可諄、 趙珮穎均無水電、管線、土木或建築專業背景，顯不具備判 斷系爭房屋淹水原因之專業知識。又證人陳啟川固到庭證稱 ：伊是依照發霉、壁癌的痕跡去判斷淹水是從屋頂上面，順 著牆壁淹下來的等語(參本院卷二第135頁至第143頁)，惟發 霉、壁癌雖係可能因水氣而生成，惟該水氣並非必能造成系 爭房屋淹水之結果，且證人係從事油漆工作，是否具有鑑定 淹水原因之專業亦非無疑。從而，吳依庭所提之上開證據， 均無從據以認定系爭房屋淹水之原因確係肇因於系爭房屋之 本身結構老舊所致，且依吳依庭所提出之單據觀之，其上僅 列工項及款項(參原審卷二第93至147頁)，亦未能證明確係 為修繕系爭房屋之漏水、淹水問題所生之費用，故其辯稱其 因系爭房屋有淹水瑕疵，而未合於約定使用收益之狀態，致 其須支出修繕費用云云，並非有據。
⑷ 另吳依庭辯稱系爭房屋為違章建築，屋頂為石綿瓦搭蓋，有 害健康，使用之水為地下水，地目為田，且黃蘭興將系爭房 屋之電另外轉接予他人使用，要出租給吳依庭之屋後空地也 轉租給他人，復禁止吳依庭自由進出系爭房屋等情事，固據 其提出土地謄本、臺灣電力股份有限公司高雄區營業處101 年9月5日書函、地下水受污染之網頁列印資料、葉礎旭之出 院病歷摘要、石綿建材之網頁列印資料等件為證（見本院卷 二第18至20頁、卷三第20至28、54頁）。然查： ① 民法第423條所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人 間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之 標準（最高法院89年度台上字第422號判決意旨可參）。是 黃蘭興所交付之租賃物，是否有合於約定之用益狀態，其先 決問題，即在於須先認定兩造所約定之租賃物之用益狀態為 何，就此，通常應須斟酌兩造當事人於訂約時，就租賃物應 有之品質、效用、狀態所為之約定，尤應注意對於租賃物用 益狀態之明示或默示之合意內容，即當事人共同主觀之認知 為何，以為決定。
② 觀諸兩造簽訂之系爭租約內容，依系爭租約第1條約定：「甲 方（即黃蘭興）房屋所在地及使用範圍：高雄市○○區○○ 里○○巷00號平房45坪前面空地讓乙方（即吳依庭）使用。 」等字，此乃吳依庭向黃蘭興承租之標的及使用範圍，是認 兩造之租賃標的物僅有系爭房屋及其前面空地，除此之外， 系爭租約並無其他條文就系爭房屋應具備何種品質、效用及 狀態有所約定，且亦無隻字片語提及有關系爭房屋是否應具 備符合建築法之構造及設備安全，提供自來水及足夠用電， 或出租人應擔保系爭房屋可供合法經營製香文化館附設咖啡 廳一情，有兩造提出之系爭契約影本在卷可稽（參原審卷一 第5至8頁背面、63至69頁）。
③ 吳依庭主張其承租系爭租賃物係為開設製香文化館並附設咖 啡廳，而此為黃蘭興於出租時所明知，故系爭租賃物應具備 得以經營製香文化館附設咖啡廳之品質，然系爭租賃物卻具 有上開瑕疵云云，惟吳依庭既係為於系爭租賃物開設製香文 化館及附設咖啡廳，並欲投入大量資金籌備，則其就系爭租 賃物是否得以供其開設製香文化館及附設咖啡廳使用，原應 詳加評估，而黃蘭興並非欲為經營之人，自難強令其須為吳 依庭評估系爭租賃物是否得作為開設製香文化館使用，及系 爭租賃物尚須補足何要素方可供經營之用後，始可出租予吳 依庭。況吳依庭為籌備經營製香文化館及附設咖啡廳，自應 知悉經營所需之條件，其既認「系爭房屋符合建築法規、使 用自來水、地目非田、用電為營業用電、可合法經營製香文 化館附設咖啡廳生意之狀態」乃開設製香文化館及附設咖啡 廳之重要事項，又攸關吳依庭需支出大筆投資金之成敗， 倘若吳依庭於簽訂系爭租約時，確實有提出承租範圍包括系 爭房屋旁之空地、必須具備上開條件一節，衡情，應無不在 系爭契約條文中加以明文載明之理，然上開契約內容就此均 付諸闕如，且即便認黃蘭興於訂立系爭租約時知悉吳依庭欲 開設製香文化館附設咖啡廳使用，惟亦難僅執此節遽謂兩造 已有達成上開條件之合意，故難認「承租範圍包括屋旁空地 、系爭房屋符合建築法規、使用自來水、地目非田、用電為 營業用電，且可合法經營製香文化館附設咖啡廳生意之狀態 」為兩造訂立系爭租約時所達成之共同協議，是上開條件應 非系爭契約所約定之使用、收益狀態。
④ 至於吳依庭提出關於地下水之網頁列印資料，係記載南亞孟 加拉，有8千萬人因為喝了有砒霜含量之地下水，出現全身 發黑、眼睛變紅的症狀乙情(參原審卷三第20頁)，而關於石 綿瓦之網頁資料係記載環保署公告禁止石綿用於4類建材， 卻未禁用石綿瓦，遭消保與環保團體譴責，認國際癌症研究
中心已將石綿列為第一類會造成人類致癌之物質等語(參原 審卷三第54頁至第55頁)，惟此均無從據以證明系爭房屋所 使用之地下水、石綿瓦確有同一問題，且吳依庭所提出葉礎 旭出院病歷摘要，僅記載其於101年7月2日至高雄醫學大學 附設中和紀念醫院感染內科就診(參原審卷第21頁至第28頁) ，徒憑該診斷證明書，無從認定葉礎旭上開病情係因至系爭 房屋使用地下水及屋頂為石綿瓦材質所致。
⑤從而，系爭租約係著重於「系爭房屋及屋前空地之空間提供 及使用」，吳依庭復未就系爭瑕疵有何如重大影響系爭房屋 結構、散發有毒物質等將直接對承租人及其同居人生危及安 全或健康之情事舉證以實其說，故其依此主張系爭瑕疵將致 系爭房屋無從為合於約定之使用、收益狀態，並以修繕費用 主張抵銷云云，即難憑採。
㈢ 吳依庭以黃蘭興之夫竊電為由，主張抵銷，有無理由？ 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。而侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸 責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立 ，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任(最高法院100年度台上字第328號判決 意旨參照)。
2、吳依庭主張黃蘭興之夫曾對伊竊電，伊此部分所受之損失應 自租金中扣抵云云，為黃蘭興所否認，惟吳依庭已未能先予 說明黃蘭興之夫竊電之行為，何以得向黃蘭興本人主張損害 賠償並予抵銷，且依前揭說明，亦應由吳依庭就黃蘭興之夫 曾為竊電之情事負舉證之責，惟吳依庭迄未能提出相關證據 或說明，自難認其此揭抵銷抗辯為可採。
㈣ 吳依庭依債務不履行、侵權行為之規定，反訴請求黃蘭興損 害賠償，有無理由？
1、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人， 並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態， 此為民法第423條所明定，而此項義務，為出租人之給付義 務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責 (最高法院97年度台上字第2307號判決意旨參照)。又債務不 履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事 由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務 人不履行債務而受有損害，則得請求債務人負債務不履行責 任(最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照)。 2、吳依庭主張黃蘭興交付之系爭房屋具有系爭瑕疵，致伊受有 如附表一所示之損失3,487,918元，並因黃蘭興未改善上開
瑕疵，故伊須另向大樹農會承租姑山庭園餐廳及休閒園區以 放置製香文化館及附屬咖啡廳之相關設備，因而支出如附表 二之費用共1,328,000元云云，固據其提出財政部函及個人 災害損失申報表暨相片、收據、發票、支出證明單、估價單 、工程契約書、切結書、證明書、簽收單、報價單暨購櫃契 約書、購買票品證明單、出貨明細單、請款單、銷貨單、送 貨單、收款證明、租賃契約書等件為證（參原審卷二第41至 425頁、本院卷三第127-9頁）。然吳依庭無法證明黃蘭興交 付系爭房屋未合於兩造所約定之使用收益目的已如前述，故 吳依庭請求黃蘭興應賠償其所受如附表一、二之損害共計 4,815,918元，自屬無據。
3、次按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意 示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；民法第92條第 1項所謂之詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘 默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項有告知之 義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合 （最高法院18年上字第371號、33年上字第884號等判例及50 年度台上字第1702號判決參照）。準此，民事上之詐欺，係 以故意示以不實之事，令相對人因錯誤而為意思之表示，始 能成立，單純之沈默，並不當然成立民事上之詐欺行為。 4、吳依庭固主張黃蘭興於系爭租約簽立前刻意隱匿系爭房屋具 有系爭瑕疵，未能合法經營製香文化館附設咖啡廳之情事， 吳依庭始同意簽立系爭租約，乃詐騙吳依庭之行為云云，為 黃蘭興所否認。經查，系爭契約僅列租賃標的物為系爭房屋 及屋前空地，並未有要求系爭房屋須具備系爭房屋符合建築 法規、使用自來水、地目非田、用電為營業用電且可合法經 營製香文化館附設咖啡廳生意之狀態，吳依庭亦未能證明房 屋淹水問題確因系爭房屋本體結構所致，業如前述，且吳依 庭亦未舉證證明黃蘭興有告知義務而故意不為告知之情事， 或向其稱系爭房屋必有足夠條件可經營製香文化館附設咖啡 廳，故吳依庭主張其係聽信黃蘭興稱系爭房屋不具系爭瑕疵 ，日後可經營製香文化館附設咖啡廳之不實資訊，始受騙簽 立系爭租約云云尚難遽信。是吳依庭既未能舉證證明黃蘭興 有何侵權行為之情事，則其吳依庭依民法第184條請求黃蘭 興負侵權行為責任，賠償其所受如附表一、二之損害共計 4,815,918元云云，即非可採。
㈤ 綜上，兩造租賃契約既於102 年2 月7 日因兩造合意終止而 消滅，且吳依庭自101 年8 月1 日起至102 年1 月31日間未 依約給付全部之租金，扣除押租金後尚積欠租金90,000元， 並於系爭租約消滅後，吳依庭仍繼續為租賃房屋之占有，違
反系爭租約第8條約定，因而致黃蘭興受有相當於租金之損 害195,000元，而吳依庭亦無可資抵銷之債權存在。從而， 黃蘭興請求吳依庭、葉礎旭連帶給付285,000元，即無不合 ，應予准許，逾此金額以外之請求，並無理由。又吳依庭未 能舉證證明系爭房屋有應由黃蘭興負責修繕之系爭瑕疵及黃 蘭興有何詐欺行為，則其依債務不履行及侵權行之法律關係 反訴請求黃蘭興賠償所受損害3,487,918元，核屬無據，應 駁回之。
㈥ 吳依庭雖於本院聲請發函予中華民國電機技師公會、台灣省 土木技師公會、傳喚證人劉昌南到庭等，以證明系爭房屋之 淹水原因乃地勢低窪所造成，惟本院前已囑託高雄市土木技 師公會鑑定系爭房屋之淹水原因，並經該公會出具鑑定報告 如前，且該鑑定報告亦無不可採信之情事，則吳依庭所為上 開調查證據之聲請，核無調查之必要，併予敘明。六、綜上所述，黃蘭興依系爭租約之法律關係，請求吳依庭、葉 礎旭連帶給付285,000元，及其中90,000元自102年2月7日起 至清償日止，及其中195,000元自102年10月3日起至清償日 止，均按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。 至吳依庭於原審反訴依債務不履行及侵權行為法律關係請求 黃蘭興賠償損害3,487,918元，則無理由，應予駁回。原審
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