臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴緝字第77號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李玟政
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第19812 號），本院判決如下：
主 文
李玟政販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含該門號SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李玟政明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國100 年 12月24日下午5 時17分許，因張清玉持門號0000000000號行 動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話，向其聯繫 購買第一級毒品海洛因事宜，李玟政即基於意圖營利之販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於上開電話聯絡之後之當日某時 ，前往高雄市前鎮區漁港路三姐妹海產店某處，以新臺幣（ 下同）1,000 元之代價，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因 予張清玉，雙方當場銀貨兩訖。嗣經警員對李玟政所持有之 門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始循線查獲上情 。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證 據能力，檢察官、被告及其辯護人於104 年10月27日審理時 均同意作為證據（參見本院104 年度訴緝字第77號第63頁）
，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自 得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院104 年10月27日審理時坦承 不諱（參見前揭本院訴緝字卷第62頁），核與證人張清玉於 警詢、偵查中及本院審理中經具結後之證述大致相符（參見 高雄市政府警察局鼓山分局警卷第159 至161 頁；臺灣高雄 地方法院檢察署101 年度偵字第19812 號偵卷第113 至114 頁；本院102 年度訴字第476 號卷三第56至67頁）；並有張 清玉之高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持有 之門號0000000000號和張清玉持有之門號0000000000號於10 0 年12月24日下午5 時17分之通訊監察譯文、張清玉上開門 號之申設資料、本院100 年度聲監字第2222號通訊監察書及 電話附表各1 份等件附卷可參（見前揭警卷第162 至164 頁 、第223 至224 頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採 信。
二、再查被告於本院審理中自陳：本次販賣第一級毒品海洛因予 張清玉，我可以從中獲取利益，因為同樣的錢我可以購買較 多數量之毒品等語（參見本院訴緝字卷第67頁），則被告係 出於營利之意圖而為本次販賣第一級毒品海洛因行為，堪以 認定。
三、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯 行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。又其販賣第一級毒品海洛 因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級 毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第334 號判 決有期徒刑8 月、8 月，並定應執行刑有期徒刑1 年3 月確 定，嗣於99年8 月11日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累
犯，惟因其所犯本件販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無 期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘罰金刑部分，依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，交易對象僅有 1 人，且其販賣之海洛因所得款項僅為1000元，是其從中獲 取之不法所得非鉅，就其販賣第一級毒品海洛因之情節，相 對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利 之情並不相同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所生之 危害尚非較重，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，且縱對 被告量處販賣第一級毒品罪之最低刑度，仍尚嫌過重，亦無 從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定 之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並再依法先加後減 之。
㈣爰審酌被告前有多次施用毒品案件犯罪紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其明知毒品對於身體健 康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，更進而為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，法 治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚 ，並因此助長施用毒品歪風，就其等所為，本不宜輕縱，而 應予以嚴懲，惟斟酌被告犯後，已於本院審理中坦承犯行， 尚知悔悟，而以其於本案中販賣第一級毒品海洛因之對象僅 張清玉1 人，又販賣所得僅1000元，可察其所販賣之第一級 毒品數量應不多，堪認其本次犯罪手段及犯罪情節於該類型 犯罪案件中尚非重大，另參以其為本案前有竊盜、贓物、施 用毒品之犯罪紀錄之素行，兼衡被告於本院審理中自陳其學 歷為國中畢業、入監前從事機車修理工作、月收入約2 萬多 元等語（參見前揭本院訴緝字卷第68頁）等一切情狀，爰量 處如主文所示之刑。
五、從刑部份：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查： 1.本案被告所犯之販賣第一級毒品犯行之所得係屬金錢，且未 扣案，則依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，自應於被 告上述販賣第一級毒品犯行之主文項內分別諭知沒收，且如 全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。 2.又被告所犯之販賣第一級毒品海洛因犯行，係使用門號0000 000000號行動電話為之，有上開通訊監察譯文可證，而該門 號SIM 卡及搭配該門號之行動電話1 支為被告所有，此據被 告本院審理時供明無訛（參見前揭本院訴緝字卷第66頁）， 因無證據證明該行動電話確已滅失，是該行動電話（含門號 SIM 卡1 枚）雖未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，仍應於其所犯之販賣第一級毒品海洛因犯行主文項 內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 謝琬萍
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 黃麗燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。