臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第343號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃啟宗
指定辯護人 李靜怡律師
被 告 葉麗玉
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第8872、12470號、 104年度毒偵字第1806、1807號），
本院判決如下：
主 文
黃啟宗犯如附表二編號 1、2、5至11所示之罪，各處如附表二編號 1、2、5至11所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月。扣案如附表三編號1、2所示之物沒收銷燬，扣案如附表三編號 3至5、9所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟肆佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
葉麗玉犯如附表二編號3、4、7所示之罪，各處如附表二編號3、4、7所示之刑。如附表二編號3、7所示不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾陸年肆月。扣案如附表三編號3、9所示之物均沒收。
事 實
一、黃啟宗、葉麗玉為夫妻，共同居住於高雄市○○區○○○路 000巷0號（下稱中興北路址），分別為下述(一)至(三)所示 之行為，共同為下述(四)所示之行為：
(一)黃啟宗分別為下列施用毒品之行為：
1.基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月30日10時許 在中興北路址房間內，將海洛因置入針筒摻水稀釋後注射， 以此方式施用海洛因1次。
2.基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月28日 12時許在中興北路址房間內，將甲基安非他命放置於鋁箔紙 上燒烤後吸食所生煙霧，以此方式施用甲基安非他命1次。(二)葉麗玉分別為下列施用毒品之行為：
1.基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月30日2時至3 時許，在中興北路址房間內，將海洛因置入針筒摻水稀釋後 注射，以此方式施用海洛因1次。
2.基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月30日 12至13時許在中興北路址房間內，將甲基安非他命置於鋁箔 紙上燒烤後吸食所生煙霧，以此方式施用甲基安非他命1次。(三)黃啟宗意圖營利而持用其所有之門號0000000000號（下稱門
號Ａ），分別為下列販賣毒品之行為：
1.基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，如附表一編號 1、2、4 所示販賣海洛因予徐裕盛2次、潘瑞慶1次。
2.基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，如附表一編號 5 至7所示販賣甲基安非他命予吳旭峰2次、陳生揚1次。(四)黃啟宗、葉麗玉共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，如附表一編號 3所示，先由黃啟宗持用門號Ａ 與徐裕盛如附表四編號1至3所示約定欲交易海洛因，並因其 出門在外，而如附表四編號 4所示另持用門號0000000000號 （下稱門號Ｂ）聯絡葉麗玉所有並持用之門號0000000000號 （下稱門號Ｃ），委由葉麗玉交付海洛因並收取部分之價金 新臺幣（下同）3400元，而共同販賣海洛因予徐裕盛1次。 嗣警於104年3月30日17時30分許持搜索票前往中興北路址， 搜索並扣得如附表三所示之物，而循線查悉上情。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。經查，除被告葉麗玉及其辯護 人就證人徐裕盛之警詢中證述爭執不具證據能力外（見訴卷 第177、192頁反面），檢察官、被告黃啟宗、葉麗玉及其等 辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院認定犯罪事實而調查 採用之下列證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 情形，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力 明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開 說明，本件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 二人及其等辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物 之證據能力，迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4
之規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實一(一)、一(二)部分，業據被告黃啟宗、葉麗玉俱坦承 不諱（見警一卷第5頁反面，警二卷第8頁，偵卷第 171-172 頁，訴卷第62頁反面），並有正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書、 毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、尿液初步檢驗報 告單各2紙、搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據證明書各2紙（見警一卷第14-23頁，警二卷第 15-24頁）可稽，前揭補強證據已足資擔保被告二人之前揭 任意性自白為真實，堪認被告黃啟宗、葉麗玉二人俱有事實 欄所示之施用第一、二級毒品犯行。
二、事實一、(三)部分，業據被告黃啟宗於偵訊及本院審理中俱 坦承不諱（見偵卷第 165-166頁，訴卷第24-26、62-67頁） ，核與證人徐裕盛、潘瑞慶、吳旭峰、陳生揚之警詢及偵訊 中證述均大致相符（見警四卷第 78-83、125-128、103-107 、143-147頁，偵卷第 34-36、62-65、87-89、109-111頁） ，並有通訊監察譯文 1份（見警三卷第78、80、102、113、 116頁）、通聯調閱查詢單、鑑定許可書各4紙、勘察採證同 意書 3紙、嫌疑人尿液採證編號姓名對照表、尿液檢驗報告 、指認犯罪嫌疑人相片紀錄表各 4紙、指認犯罪嫌疑人編號 基本資料對照名冊 3紙可稽（見警三卷第74、97、110、112 頁，警四卷第 89-91、99、112-115、120、131-133、138、 151-154、159-160頁），依前揭各項供述、文書之補強證據 ，已足資擔保被告黃啟宗前揭任意性自白之真實性。是被告 黃啟宗有如事實一(三)所示之販賣第一、二級毒品犯行，亦 堪認定。
三、事實一、(四)部分，訊據被告黃啟宗固坦承曾與徐裕盛間為 如附表四編號1至3所示之通話後，再與葉麗玉間為如附表四 編號4、5所示之通話，以及曾於當日販賣海洛因予徐裕盛等 節；被告葉麗玉固坦承曾與黃啟宗為如附表四編號4、5所示 通話，且有於通話之該段期間與徐裕盛見面，向其收取現金 3400元後轉交予黃啟宗等節，惟均矢口否認有如附表一編號 3所示之共同販賣第一級毒品犯行（見訴卷第62反面、194反 面頁）。被告黃啟宗辯稱：伊與徐裕盛如附表四編號1至3所 示聯絡之後，因伊前往美濃而不在住所，待伊從美濃回來後 之夜間，伊才與徐裕盛另行聯繫，並當面約定交易海洛因， 而當面交付海洛因與收取價金，雙方交易之聯絡方式、交易 時間及價量俱並非如附表一編號3所示，且亦沒有透過其妻 葉麗玉云云；被告葉麗玉辯稱：伊未曾交付海洛因予徐裕盛
，伊與其夫黃啟宗如附表四編號4、5所示之通話亦與海洛因 之交易無關，實係因伊受黃啟宗之託向徐裕盛收取3500元之 還款，於收取時發現少了 100元（只收到3400元），伊始如 附表四編號 5所示撥打電話告知黃啟宗，伊未與黃啟宗共同 販賣海洛因云云。經查：
(一)被告黃啟宗與徐裕盛為如附表四編號1至3所示之通話後，復 與被告葉麗玉為如附表四編號4、5所示之通話，以及徐裕盛 曾於如附表一編號 3所示之時間、地點與葉麗玉見面並交付 現金3400元等節，業據被告黃啟宗、葉麗玉所自承（見警一 卷第7反面-8頁，警二卷第9-11頁，訴卷第25-28頁），核與 證人徐裕盛證述確有前揭與黃啟宗聯絡、與葉麗玉見面、嗣 後完成交易即取得海洛因並支付對價等節均屬相符（見偵卷 第62-64頁，內容詳如下列(二)所述），並有通訊監察譯文1 份、雙向通聯紀錄 2紙、指認犯罪嫌疑人相片紀錄表、指認 犯罪嫌疑人編號基本資料對照名冊各1紙（見警三卷第8反面 、59頁，警四卷第 99-100頁，偵卷第177頁）可稽，且俱為 被告二人所不爭執為真實，首堪認定。
(二)如附表四編號1至3所示之通話意義，業據證人徐裕盛於偵訊 中證稱：我的手機號碼是0000000000號，都是我在使用，我 與黃啟宗、葉麗玉都沒有糾紛，曾經向黃啟宗借過2、3萬元 ，我向黃啟宗買過3次海洛因，其中有1次是我向黃啟宗買， 葉麗玉拿給我；我在警詢中都有聽過通訊監察錄音檔並檢視 過譯文，如附表四編號1至3所示錄音是我向黃啟宗買海洛因 ，由我過去黃啟宗住處外面拿、買3500元的海洛因，錢只有 給3400元，錢是交給葉麗玉；葉麗玉拿診所的油紙袋交給我 、裡面有裝著海洛因的夾鏈袋，最外面是用膠布綑起來等語 （見偵卷第 62-64頁），經查，徐裕盛所述上節，核與附表 四編號1至3所示之通話內容略為：徐裕盛於104年1月13日14 時06分許催促黃啟宗前來，得悉黃啟宗尚未出發，因而表示 改為自行前往黃啟宗住處，嗣徐裕盛於同日17時07分許通知 黃啟宗自己即將動身，黃啟宗即表示自己人在美濃，將委由 其妻葉麗玉跑一趟，並要求徐裕盛於抵達住處旁邊巷子時再 聯繫；待徐裕盛於同日17時27分許通知黃啟宗自己已抵達， 黃啟宗旋於同日 17時28分許如附表四編號4所示通知葉麗玉 與徐裕盛會面，葉麗玉於會面後，再於同日17時35分許如附 表四編號5所示告知黃啟宗徐裕盛交付之金額少100元等節， 俱大致相符。且查，黃啟宗與徐裕盛間於本次之前已有其他 次之交易海洛因經驗，例如就附表一編號1、2所示之交易中 ，雙方間於電話聯絡時均係以「跟我朋友過去」、「過來」 等語焉不詳之語句達成為進一步毒品交易之合意一節，並有
前揭門號Ａ之通訊監察譯文可稽（見警三卷第78、80頁）， 可徵證人徐裕盛前揭證述亦符於雙方間之海洛因交易慣例。 參以徐裕盛確有施用海洛因習慣，其於104年3月31日之尿液 檢驗結果有海洛因代謝物之陽性反應、無甲基安非他命及其 代謝物之陽性反應，有前揭尿液檢驗報告等文件可稽（報告 見警四卷第 88頁），足資補強如附表一編號3所示之毒品為 海洛因之事實。此外，被告黃啟宗於本院審理中曾稱起訴書 所載（含附表一編號 3）之犯罪事實、販毒方式均屬正確（ 見訴卷第24頁反面）、販毒價金確係由葉麗玉收取（見訴卷 第25頁）、其承認有如起訴書所載全部犯罪事實（見訴卷第 62反面-63頁、136頁反面）、就起訴書所記載之施用、販賣 毒品犯罪事實俱不爭執等語（見訴卷第64頁反面），可徵其 曾經自承有如附表一編號 3所示與徐裕盛間聯繫販賣海洛因 事宜並嗣後完成交易之大體情節，堪認徐裕盛之前揭證述， 與其與黃啟宗間之通話內容、交易默契及黃啟宗之個人主觀 認知俱相符，而值採認。
(三)被告黃啟宗、葉麗玉固以前詞置辯，惟其等所辯前支後絀、 自相矛盾，就有無事先告知明確之金額等節亦相互衝突，且 與如附表四編號1至5所示之通聯經過不符，析述如下： 1.被告黃啟宗就葉麗玉如附表一編號 3部分之涉案情節，先於 104年3月31日之警詢中供稱：我用門號Ｂ撥打葉麗玉所持用 的門號Ｃ（要求其）前往住處巷口與徐裕盛見面，我老婆如 附表四編號5所示說的少100，是指徐裕盛應還錢的金額不夠 、還欠100元等語（見警一卷第8頁）、同日之偵訊中供稱： 有一次我在美濃，我不是叫葉麗玉拿一包海洛因給徐裕盛， 是叫葉麗玉向徐裕盛收300元等語（見偵卷第122頁）。次於 104年5月12日之偵訊中供稱：我沒有叫葉麗玉拿海洛因給徐 裕盛，我是叫葉麗玉去收500元利息錢，後來少給100元，葉 麗玉就打給我等語（見偵卷第165頁）。再於本院 104年5月 28日訊問中供稱：附表一編號 3所示這筆3500元與毒品無關 ，是徐裕盛一直打電話給我，我打電話給我老婆，而如附表 四編號 3之通話中說「我人在美濃」、「讓我老婆跑一趟」 的意思是讓她下去看徐裕盛要找我做什麼，他叫我老婆拿錢 ，本來說好要拿3500元，但是只拿到3400元，葉麗玉就打電 話告訴我少100元等語（見訴卷第26頁）、本院 104年9月24 日之審判中證稱：我之前就有向葉麗玉說徐裕盛會拿錢還給 我，原本說好是3500元，我跟葉麗玉是說徐裕盛可能會拿錢 過來還，但不知是什麼時候、要還多少，結果就少 100元， （改稱）我有跟葉麗玉說拿多少錢來還等語（見訴卷第 139 -140頁）。自被告黃啟宗前揭供述、證述觀之，可見其對於
委託葉麗玉應向徐裕盛收取之金額已有300、500、3500元之 不同版本，且就曾否事先告知葉麗玉確切之還款數額一節， 亦陳述不一，甚一度供稱僅係因徐裕盛找自己而委託葉麗玉 前往瞭解，葉麗玉始悉是要拿錢來還等語，歷次供述不一致 ，真實性已明顯有疑。且查，黃啟宗於當時僅持用門號Ａ、 門號Ｂ，業據其證述明確（見訴卷第 144頁反面），惟依門 號Ａ通訊監察譯文、門號Ｂ雙向通聯紀錄（見警三卷第59頁 ，警四卷第8頁反面，偵卷第177頁）顯示，黃啟宗與葉麗玉 、徐裕盛間於103年1月13日17時至17時30分許間，僅有如附 表四編號2至4所示之通話，則葉麗玉何以能於不知悉應收取 金額之情況下，立刻如附表四編號5所示回報黃啟宗有100元 之差額，亦屬難解，堪認黃啟宗前揭證述之內容，與其自己 、葉麗玉、徐裕盛間如附表四所示之聯繫情形相悖，與真實 難認相符。末查，黃啟宗證稱係自美濃返家後，持用未監聽 之另一支門號（即門號Ｂ）與徐裕盛約在徐裕盛住處，見面 時才約定並完成交易云云（見訴卷第 144頁），惟當日夜間 之雙方門號間並無聯繫紀錄，且黃啟宗所持用之門號於當日 夜間亦沒有基地台位址在徐裕盛住所即高雄市鳳山區之紀錄 ，有黃啟宗、徐裕盛所持用門號之雙向通聯紀錄各1紙可稽 （見偵卷第 177頁），是黃啟宗歷次供述、證述相互矛盾， 且與客觀之通聯紀錄相違，諒難認係其本於親身經驗所為。 2.被告葉麗玉就附表一編號 3部分之自身涉案情節，歷次供述 亦反覆不一，其先於104年3月31日之警詢中供稱：如附表四 編號 5所示之通話，是「阿本」（徐裕盛）向我丈夫黃啟宗 借錢，黃啟宗讓我去收錢，我收到 900元；（改稱）徐裕盛 說拿3400元給我、我有收，但（他說我拿海洛因給他不對） 我並沒有拿任何東西給他等語（見警二卷第9-11頁）、同日 之偵訊中供稱：我有向徐裕盛收3400元，是他欠黃啟宗的錢 ，黃啟宗叫我下去外面跟徐裕盛拿錢，拿完後，黃啟宗回來 ，我就轉交給黃啟宗了等語（見偵卷第 120頁）、同日羈押 訊問中供稱：黃啟宗打電話給我，叫我出去，我有向阿本收 3400元，他拿錢來還等語（見聲羈卷第 7頁）。次於104年5 月15日之偵訊中供稱：黃啟宗只有叫我出去，沒說對方是誰 、要做什麼，（改稱）黃啟宗有說徐裕盛已經到了，能不能 出去等語（見偵卷第172頁）。再於本院 104年5月28日之訊 問中供稱：我有於104年1月13日與徐裕盛見面，他陸續有跟 我先生借錢，他打電話給黃啟宗，黃啟宗打電話給我，叫我 出去一下，說去農會那裡、有人會過來，我出去就知道了， 黃啟宗那時沒說要做什麼；等我到了農會，因為之前有看過 「本仔」，我知道他向黃啟宗陸續借了幾次錢，知道他是要
拿錢給黃啟宗；我之所以知道他是要還錢，是因為黃啟宗在 前兩天有說到「本仔」會拿錢來還，那時黃啟宗沒有說金額 ，但是因為我拿到3400元，我覺得還錢應該要還個2000元、 3000元或是4000元，怎麼會還個3400元，我想他可能是算錯 了，就打電話跟黃啟宗講「老公，少一百元」，他說沒關係 ；（那為何不是說少600元或多400元？）因為黃啟宗說什麼 事情都回家講，因為在電話裡面講金額會讓人家覺得怎樣、 怎樣的等語（見訴卷第28頁）。自被告葉麗玉前揭供述觀之 ，其供稱黃啟宗原先並未明確告知委託收取之金額，若此， 即無法交待其何以能如附表四編號 5所示，收取後即刻算出 「少 100元」並回報黃啟宗之原因，其辯解顯與該則譯文所 顯示之通話情境顯不相符，此外，亦與同案被告黃啟宗始終 表示已告知葉麗玉應收取金額為3500元之委託過程相違背， 實難採信如附表四編號4、5之通話確係因黃啟宗與葉麗玉間 存在委託收取還款之歷程所致。
(四)至若毒品交易價格本依毒品數量、雙方交誼等條件而異動， 鑒於無論1000元、3500元之交易量俱屬於小額交易，又可能 介入一次購買較多量施用或與他人合購等情節，前揭價額之 量差既無顯著之規模差異，自無從以雙方間前兩次毒品交易 俱為1000元，即認3500元之毒品交易額為異常。而黃啟宗本 可於如附表四編號 4之通話中告知葉麗玉確切之交易金額為 3500元，無論該款項之性質為還款或販毒價金，均屬相同， 自無從以金額為3500元即驟認非屬毒品交易對價，而為有利 於被告二人之認定。另黃啟宗係持用門號Ｂ聯絡葉麗玉持用 之門號Ｃ，要求葉麗玉與徐裕盛見面一節，業據被告黃啟宗 供承明確（見警一卷第 8頁），是葉麗玉之辯護人為其主張 門號Ａ之通訊監察譯文未包含黃啟宗委託葉麗玉收取還款之 該則通話，代表門號Ａ之譯文有所缺漏，可信性有疑云云， 亦無足取。另葉麗玉之辯護人固為其辯稱依通聯之對話可見 黃啟宗提醒徐裕盛要還錢，惟如附表四編號1至5所示之對話 並無此節，亦難採認。末查，販毒行為乃受到高度管制而被 賦予嚴厲之刑事處罰效果，若以每次從事均將受到司法追訴 之角度觀之，並非理性行為，是從事者自係期待自己之販毒 行為將落入不會遭到追訴處罰之犯罪黑數，始會從事毒品之 販賣行為，而依附表四之對話及雙方間之交易默契，徐裕盛 表示有毒品交易之需求時，就毒品之販賣者角色而言，思考 重點應在及時完成交易、滿足客戶需求以取得利潤，葉麗玉 之辯護人為其辯稱黃啟宗為避免夫妻同陷囹圄，斷不會委託 葉麗玉出面交易毒品一節，顯然悖於常情，尚難憑此其所謂 之常情，即驟為有利於被告黃啟宗、葉麗玉之認定。綜上，
如附表四編號1至5所示之通話內容，應以證人徐裕盛證述之 情節，與附表四所示之譯文、通聯紀錄及當事人間交易慣例 較為相符，復與被告黃啟宗屢稱確有如起訴書所載犯罪事實 之情境合致，而較值採認。又依前揭通訊監察譯文、通聯及 基地台位址紀錄，已足資排除黃啟宗、葉麗玉、徐裕盛間在 聯繫還款事宜之合理懷疑，而堪認被告黃啟宗、葉麗玉確實 有如附表一編號3所示之共同販賣第一級毒品犯行。四、按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容 易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論，且販賣者可從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的則屬相同，並無二致。因之，販賣 利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實 難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕 無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨 參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之 目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上 是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號判決意旨參照）。是揆諸前揭說明，被告 黃啟宗如事實欄所示之販賣第一、二級毒品，及被告葉麗玉 如事實欄所示之販賣第一級毒品行為，堪認均係出於營利之 意圖而為。
五、綜上所述，被告黃啟宗、葉麗玉確有如事實欄所示之施用、 販賣毒品犯行，俱堪認定。本件事證明確，應依法論科。參、論罪科刑
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第 一級毒品。次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於 「初犯」及「五年後再犯」兩種情形有其追訴條件之限制，
即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用 毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足 遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再適用初犯之規定，重行 觀察勒戒程序。倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放 5年以後 ，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，而無 5年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強 制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第 7次、 97年度第 5次刑事庭會議決議參照），經查，被告黃啟宗前 於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後復令入 戒治處所施以強制戒治，經停止戒治、撤銷停止戒治後，於 89年 8月25日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以89年度戒毒偵字第 959號為不起訴處分確定；嗣於 上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之 90、92年間，因施用 毒品案件，經本院各以90年度易字第2826號判處有期徒刑8 月、6月及定應執行刑為有期徒刑1年確定，以92年度訴字第 944號判處有期徒刑 10月確定。被告葉麗玉於99年間因施用 毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後以及令入戒治處所施以 強制戒治，於 100年10月17日執行完畢釋放，並經臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第172號為不起訴 處分確定，前揭各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 。是被告二人於觀察、勒戒執行完畢釋放經不起訴處分確定 後，於 5年內曾再犯施用毒品犯行，揆諸前揭說明，本院自 得就被告二人之施用第一、二級毒品犯行，予以論罪科刑。二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法均不得持 有、施用、販賣。核被告黃啟宗如事實一(一)、被告葉麗玉 如事實一(二)所為，俱係犯毒品危害防制條例第10條第1、2 項之施用第一、二級毒品罪；被告黃啟宗如事實一(三)1.、 一(四)，及被告葉麗玉如事實一(四)所為，俱係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告黃啟宗如事 實一(三)2.所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告黃啟宗於販賣、施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，及被告葉麗玉於販賣、施用第一級毒品海洛因前 持有海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非 他命之低度行為，均應為其等販賣、施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告黃啟宗、葉麗玉就事實一(四)所示之犯行 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告黃啟宗所犯
施用、販賣毒品9罪間，被告葉麗玉所犯施用、販賣毒品3罪 間，俱犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。三、被告黃啟宗前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審 訴字第號4069號各判處有期徒刑6月、1年，應執行有期徒刑 1年5月確定，於 101年6月5日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，於 101年9月4日保護管束期滿，假釋未被撤銷，視為執 行完畢，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之9 罪，均為累犯，除因所犯販賣第一、二級毒品罪之法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘應依刑法 第 47條第1項規定加重其刑。次按毒品危害防制條例第17條 第2項規定：犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須 被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職 權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈 押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不 影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決參照） 。是被告黃啟宗業於偵查中向檢察官表示願承認所有販毒之 犯行，因為不承認無法解套等語（見偵卷第 165-166頁）， 於本院審理中亦數度承認犯有起訴書所載之販賣第一、二級 毒品犯行（見訴卷第 24頁反面、62頁反面、136頁反面）， 符合前揭規定之偵、審中自白要件，應依毒品危害防制條例 第17條第 2項減輕其刑。末按刑法第59條規定犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量 ，審酌犯罪有無可憫恕事由，以為判斷。爰審酌被告黃啟宗 、葉麗玉所犯販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然而 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡 相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚有僅係吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻 同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可 謂不重，是依據被告黃啟宗、葉麗玉如事實欄所示之販賣第 一級毒品犯行，所販賣之海洛因數量均非多，所得亦非鉅，
相對於長期、大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安 及國民健康之危害顯然較小，倘對葉麗玉處以法定最低本刑 、對黃啟宗處以減刑後之最低本刑，仍失之過苛，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就黃啟宗部 分遞減其刑，就葉麗玉部分減輕其刑。
四、爰審酌被告黃啟宗、葉麗玉俱明知毒品戕害身心，向為政府 嚴令禁止流通之違禁物，前經觀察勒戒、強制戒治，黃啟宗 尚經判決處刑後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕 毒癮，再為施用毒品之犯行，戒毒意志不堅、自制力薄弱， 以及其等均貪圖利益而任意販賣第一級毒品海洛因，黃啟宗 尚販賣第二級毒品甲基安非他命，加速毒品流通，戕害國人 身心健康之犯罪動機、犯罪所生危害，兩人在共同居所施用 毒品，黃啟宗並經營小規模販毒，葉麗玉僅於如附表一編號 3 該次代為出面交易後轉交所得予黃啟宗，藉以獲取利潤之 犯罪支配程度及犯罪所得，就施用毒品部分被告二人均始終 承認犯行，就販賣毒品部分被告黃啟宗於偵訊中承認犯行、 審理中承認犯行後復就其妻葉麗玉涉案部分否認犯行，被告 葉麗玉始終否認犯行之犯後態度，兼衡及黃啟宗國中畢業、 前以五金、經營 KTV為業、嗣無業、自述家境勉持，葉麗玉 國中畢業、前從事餐飲業、嗣打零工為業、自述家境勉持， 兩人為夫妻等（其餘詳如訴卷第 196頁）之智識程度、生活 及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示 之刑，並就附表二編號 4部分諭知易科罰金之折算標準。復 本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合 斟酌被告黃啟宗、葉麗玉上開犯罪行為之不法與罪責程度， 及施以矯正必要性，就被告黃啟宗所犯之2次施用、7次販賣 毒品犯行，就被告葉麗玉所犯之1次施用、1次販賣毒品犯行 ，即宣告刑俱為不得易科罰金之有期徒刑部分，分別定其等 應執行刑如主文所示。
五、扣案如附表三編號1、2所示之甲基安非他命1包、海洛因3包 ，以及與其上殘留毒品難以分析剝離之包裝袋，均屬於被告 黃啟宗為供自己施用而購入之第一、二級毒品，業據其供述 明確（見警一卷第5頁），鑒於前揭毒品為警扣案時（104年 3月30日）業與本件末次販毒時（ 104年2月18日）相距月餘 ，被告黃啟宗稱前揭毒品與販賣無關一節，堪認可採，而應 依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，不問屬於犯人 與否，於被告黃啟宗施用第一、二級毒品之犯罪項下宣告沒 收銷燬。次按毒品危害防制條例第 19條第1項前段沒收供犯
罪所用或因犯罪所得財物規定屬強制規定，採義務沒收原則 ，惟既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，仍應以屬 於犯人所有者為限，即係指裁判時為共犯者間所有者而言（ 最高法院90年度台上字第 626號、93年度台上字第3260號判 決意旨參照），又按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採 連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為 責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之 物屬於特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責， 但因尚無重複執行沒收之虞，亦無諭知「連帶」沒收之必要 （最高法院 100年度台上字第3113號判決參照）。扣案如附 表三編號 3所示之手機，係黃啟宗所有供如附表一編號1至7 所示犯罪所使用之物（其中門號Ａ之SIM卡係供附表一編號1 至7、門號Ｂ之 SIM卡僅供附表一編號3部分之犯罪使用）、 扣案如附表三編號9所示之物係葉麗玉所有供如附表一編號3 所示犯罪使用之物，俱應依毒品危害防制條例第19條第 1項 規定及共犯責任共同之原則，於所對應之犯罪項下宣告沒收 。又前揭手機與 SIM卡均得直接執行沒收，且無重複沒收之 疑慮，就附表一編號 3部分即無須於被告黃啟宗、葉麗玉間 宣告「連帶」沒收，併此敘明。又按毒品危害防制條例第19 條第 1項規定採義務沒收主義，販賣毒品所得之對價不問成 本若干，利潤多少，應全部諭知沒收（最高法院91年度台上 字第2419號判決意旨參照），復按將犯罪行為人因犯罪取得 之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收、追 徵、追繳等規定。就刑事處罰而言，連帶本具有連坐之性質 。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律 有規定者為限；而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪 人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應 受法律保留原則之限制。是共同實行犯罪行為之人，基於責 任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織 分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟 、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未 受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責， 超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違 反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司 法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責 任並不相同（最高法院104年度台上字第2664號判決可資參 照，最高法院70年臺上字第1186號(2)等判例、66年1月24日 66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用）；違反 毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪，與貪污治罪條例第 4條至第6條同屬重大犯罪，並均有沒收、追徵、追繳等配套
規定，上開最高法院之見解，雖未明示就毒品危害防制條例 第4至8條同有適用，惟依相同法理，應就共同犯毒品危害防 制條例第4至8條所示各罪之所得追繳沒收或追徵，應就各人 所分得之價金為之，僅就共同被告各自參與犯罪之個人所得 ，於各該罪刑項下宣告沒收，尚無對於共犯諭知連帶沒收之 餘地。是被告葉麗玉如附表一編號 3所示向徐裕盛所收取之 3400元價金，已全數轉交予同案被告黃啟宗，業據被告葉麗 玉供述明確（見偵卷第 120頁），核與被告黃啟宗所述代收 等節相符，則該筆販毒所得應僅就黃啟宗部分宣告沒收，如 全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案如附表三編號 4、5所示之甲基安非他命、海洛因施用工具，係被告黃啟宗 所有供其施用毒品犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑 法第38條第1項第2款規定，於黃啟宗施用第一、二級毒品之 犯罪項下宣告沒收。至於扣案如附表二編號 6、7、8所示之 未使用注射針筒 2支、夾鏈袋1包、電子磅秤1個，固係被告 黃啟宗所有，惟均尚無證據證明係供本案犯罪所用，爰均不 予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項