臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 廖崇富
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
被 告 涂雅惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第2231、4638、6451號、104 年度毒偵字第781 、
1424號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯附表一編號1 至7 所示共柒罪，分別處附表一編號1 至7 主文欄所示之刑。如附表一編號1 、2 、4 、6 所示不得易科罰金共肆罪，應執行有期徒刑伍年；扣案如附表二編號1 、3 所示之毒品均沒收銷燬；扣案如附表二編號7 至11所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如附表一編號5 、7 所示得易科罰金共貳罪，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號2 、12至14所示之物均沒收。丙○○犯附表一編號4 、8 、9 所示共叁罪，分別處附表一編號4 、8 、9 主文欄所示之刑。如附表一編號4 、8 所示不得易科罰金共貳罪，應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表二編號4 、5 所示之毒品均沒收銷燬；扣案如附表二編號10、15所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命牟取價差利潤以營利之各別犯意，分別為下列行為 ：
㈠乙○○於民國103 年11月24日下午4 時18分許，以其所有如 附表二編號7 所示之門號0000000000號行動電話，與潘淑芬 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午4 時18分許稍後某時，在潘淑芬位於高雄市○○區○○路0 段 000 號之1 住處樓下，販賣甲基安非他命1 包（約0.4 公克 ）予潘淑芬，並收受潘淑芬所交付購買該包甲基安非他命之 價金新臺幣（下同）1,000 元。
㈡乙○○於104 年1 月6 日清晨4 時8 分許，以其所有如附表 二編號7 所示之門號0000000000號行動電話，與邱登威所持 用之門號0000000000號行動電話聯繫後，前往邱登威位於高 雄市○○區○○○路00號住處，於同日清晨4 時8 分許稍後 某時，在邱登威前揭住處，販賣甲基安非他命1 包（約1.8 公克）予邱登威，邱登威則以乙○○先前所積欠之債務3,00
0 元抵償以購買該包甲基安非他命。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同） 公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基 於轉讓禁藥之犯意，於103 年12月30日下午6 時30分許，在 其位於高雄市○○區○○路0 段00巷00號住處，無償轉讓甲 基安非他命（無積極證據證明淨重達10公克以上）予邱登威 施用。
三、乙○○與丙○○為男女朋友，其等均知悉海洛因係毒品危害 防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟共 同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於104 年1 月7 日上午6 時16分許至同日上午7 時35分許施坤霖以其持用之 門號0000000000號行動電話與丙○○所有如附表二編號10所 示之門號0000000000號行動電話聯繫後，乙○○乃騎乘機車 搭載丙○○前往高雄市大寮區溪寮社區入口處，推由乙○○ 將海洛因1 包（無積極證據證明淨重達5 公克以上）交予施 坤霖，而以此方式共同轉讓海洛因予施坤霖施用。四、乙○○知悉愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之犯意，於104 年1 月4 日某時，在高雄 市大寮區某處，以1 萬2,000 元之代價，向綽號「平哥」之 張國良購入如附表二編號2 所示之愷他命1 包（純質淨重22 .515公克）後，自斯時起違法持有之。
五、乙○○前於94年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月14日執行完畢釋放 ，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官 以94年度毒偵字第7850號為不起訴處分確定。再於上開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件， 經本院以95年度簡字第4227號判決判處有期徒刑4 月確定。 詎猶不知悔改：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於104 年1 月5 日晚上8 時許 ，在其前揭住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食 方式，施用海洛因1 次。
㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於104 年1 月6 日晚上8 時 許，在其上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食 器燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。六、丙○○前於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因 有繼續施用毒品傾向，復由本院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於88年2 月10日停止戒治釋放並交付保護管束，嗣保 護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，而由高雄地檢
署檢察官於88年10月1 日以88年度戒毒偵字第223 號為不起 訴處分。再於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間 ，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第2725號判決分別 判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。 詎猶不知悔改：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於104 年1 月7 日上午9 時許 ，在乙○○（起訴書誤載為邱登威）前揭住處，以將第一級 毒品海洛因摻入香菸點燃吸食方式，施用海洛因1 次。 ㈡隨後，另基於施用第二級毒品之犯意，在乙○○上開住處， 以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器燒烤吸食其煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。
七、經檢察官向本院聲請對乙○○所持用之前揭門號0000000000 號行動電話實施通訊監察，再經警於104 年1 月7 日下午1 時30分許，持本院核發之搜索票前往乙○○前揭住所執行搜 索，扣得乙○○、丙○○所有如附表二所示之物，復經警於 同日下午4 時5 分許及同日下午5 時30分許，分別採集丙○ ○、乙○○之尿液送驗結果，丙○○之尿液呈可待因、嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應，乙○○之尿液呈嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。八、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅
因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經被告2 人及被告乙○○之 辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力【見本院 104 年度訴字第269 號卷第1 宗（下稱訴卷一）第162 頁至 第164 頁；同案號卷第2 宗（下稱訴卷二第77頁正、反面） 】，又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情 狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一即被告乙○○販賣第二級毒品部分 ㈠上開犯罪事實一，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院訊問 、準備程序及審理時坦承不諱【見高雄市政府警察局刑事警 察警察大隊解送人犯案卷（下稱警卷一）第7 頁正、反面； 高雄地檢署104 年度偵字第2231號（下稱偵卷）第5 頁至第 6 頁、第115 頁；本院104 年度聲羈字第8 號（下稱聲羈卷 ）第11頁；本院104 年度偵聲字第96號（下稱偵聲卷）第13 頁；訴卷一第28頁、第161 頁、第165 頁；訴卷二第76頁反 面、第91頁、第92頁正、反面】，核與證人潘淑芬（見警卷 一第31頁至第32頁反面；偵卷第23頁）、邱登威（見警一卷 第28頁正、反面；偵卷第29頁、第189 頁）於警詢及偵查中 之證述相符，並有本院核准對被告乙○○所持門號00000000 00號行動電話實施通訊監察之103 年聲監續字第2397號、10 3 年度聲監續字第2646號通訊監察書（見訴卷一第156 頁至 第157 頁、第74頁至第75頁）、如犯罪事實㈠所載被告乙 ○○與證人潘淑芬聯絡交易之通訊監察譯文（見警卷一第22 0 頁反面）、如犯罪事實㈡所載被告乙○○與證人邱登威 聯絡交易之通訊監察譯文（見偵卷第165 頁反面、第179 頁 ）及通聯紀錄（見偵卷第160 頁反面）、被告乙○○所持門 號0000000000號行動電話申登人資料（見訴一卷第127 頁） 、潘淑芬所持門號0000000000號行動電話申登人資料（見訴 一卷第125 頁）、邱登威所持門號0000000000號行動電話申 登人資料查詢（見訴一卷第128 頁）附卷可稽；又證人邱登 威於犯罪事實㈡向被告乙○○購得甲基安非他命後持以施 用，而為警查獲並扣得該包向乙○○購得施用所剩之甲基安 非他命乙情，亦有邱登威之尿液代號與真實姓名對照表（見 訴卷一第64頁）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢 驗報告（見訴卷一第66頁）、員警於104 年1 月7 日下午3 時許前往邱登威住所執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表（見訴一卷第61頁至第63頁）、該包甲基安非他命之高 雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見訴卷一第68頁） 、本院104 年度簡字第1330號判決（見訴一卷第153 頁至第 154 頁，邱登威所犯施用第二級毒品罪業經本院判處有期徒 刑6 月確定）在卷可參；復有被告乙○○販賣所剩如附表二 編號1 所示之甲基安非他命及高雄市立凱旋醫院104 年3 月 20日高市凱醫驗字第32128 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見 訴卷一第105 頁反面）、供被告乙○○聯絡交易及販賣甲基 安非他命所用如附表二編號7 至9 所示之物扣案可佐，洵堪 認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無 一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告乙○○於有償買賣甲基安非他命之交易過程中無 利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價 格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定。況被告乙○○自承：犯罪事實㈠販賣1,00 0 元約0.4 公克之甲基安非他命予潘淑芬約賺200 元；犯罪 事實㈡部分販賣之甲基安非他命數量約1.8 公克，因邱登 威是伊朋友，且邱登威買比較多，所以算比較便宜，而以伊 積欠邱登威之3,000 元債務相抵，該次約賺2 、300 元等語 （見訴卷二第91頁）。堪認被告乙○○本案販賣第二級毒品 之犯行，有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。
二、犯罪事實二即被告乙○○轉讓禁藥部分
上開犯罪事實二，業據被告乙○○於偵查、本院訊問、準備 程序及審理時坦承不諱（見偵卷第5 頁、第115 頁、第181 頁至第182 頁；聲羈卷第11頁；偵聲卷第13頁；訴卷一第28 頁、第161 頁；訴卷二第76頁反面、第92頁正、反面），核 與證人邱登威於警詢及偵查中所證相符（見警一卷第29頁； 偵卷第29頁、第189 頁），洵堪認定。
三、犯罪事實三即被告2人共同轉讓第一級毒品部分 上開犯罪事實三，業據被告2 人於警詢、偵查、本院訊問、 準備程序及審理時坦承不諱（見警一卷第6 頁正、反面；偵 卷第6 頁、第11頁、第13頁、第114 頁、第118 頁；聲羈卷 第10頁；偵聲卷第12頁；訴卷一第28頁至第29頁、第161 頁 ；訴卷二第76頁反面至第77頁、第92頁至第93頁），且互核 相符，亦核與證人施坤霖於警詢及偵查中所證大致相符（見 警一卷第25頁正、反面；偵卷第35頁），並有被告丙○○所 持門號0000000000號行動電話申登人資料及通聯紀錄（見訴 卷一第131 頁、第117 頁至第118 頁）、證人施坤霖所持門 號0000000000號申登人資料及通聯紀錄（見訴一卷第124 頁 、第121 頁）、被告乙○○所騎乘車牌號碼000-000 號重型 機車車籍資料（見訴卷一第38頁）附卷可稽；又證人施坤霖 於犯罪事實三所示時、地，自被告2 人處受讓海洛因後持以 施用，而為警查獲並扣得該包施用所剩之海洛因乙情，亦有 施坤霖之尿液代號與真實姓名對照表（訴卷一第88頁）及正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（訴卷一第87 頁）、員警於104 年1 月7 日上午7 時54分許對施坤霖搜索 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見訴卷 一第97頁至第99頁、第94頁至第96頁）、該包海洛因之高雄 市立凱旋醫院104 年1 月26日高市凱醫驗字第31847 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書（見訴卷一第112 頁）、本院104 年度 審訴字第1300號宣示判決筆錄（見訴卷二第73頁至第74頁， 施坤霖所犯施用第一級毒品罪業經本院判處有期徒刑8 月確 定）在卷可參；復有被告丙○○所有供其與施坤霖聯絡為本 次轉讓行為所用如附表二編號10所示之行動電話扣案可佐， 洵堪認定。
四、犯罪事實四即被告乙○○持有第三級毒品逾量部分 上開犯罪事實四，業據被告乙○○坦承不諱，復有其持有如 附表二編號2 所示之愷他命扣案可佐，而該包愷他命經鑑定 結果純質淨重達22.515公克乙情，亦有高雄市立凱旋醫院10 4 年3 月20日高市凱醫驗字第32128 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書在卷可證（見訴卷一第105 頁反面），洵堪認定。
五、犯罪事實五、六即被告2 人施用第一、二級毒品部分 ㈠上開犯罪事實五、六，業據被告2 人於警詢、偵查、本院準 備程序及審理時坦承不諱（見警一卷第8 頁反面、第20頁； 偵卷第5 頁、第11頁；訴卷一第161 頁；訴卷二第76頁反面 至第77頁、第92頁正、反面、第93頁），且被告乙○○於10 4 年1 月7 日下午5 時30分許所採集之尿液送驗結果呈嗎啡 、安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告丙○○於同日下 午4 時5 分許所採集之尿液送驗結果呈可待因、嗎啡、安非 他命、甲基安非他命陽性反應等情，有其等之正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告【見高雄市政府警察局刑 事警察大隊高市刑大偵23字第00000000000 號卷（下稱警卷 二）第87頁至第88頁】、尿液採證代碼對照表（見警卷二第 85頁）附卷可稽；並有被告乙○○施用所剩如附表二編號3 所示之海洛因3 包，被告丙○○施用所剩如附表二編號4 所 示之海洛因2 包及編號5 所示摻有海洛因之香菸2 支、編號 6 所示之甲基安非他命4 包扣案可證，及此些毒品之法務部 調查局濫用藥物實驗室104 年3 月6 日調科壹字第00000000 000 號鑑定書（見偵卷第139 頁）、104 年5 月19日調科壹 字第00000000000 號鑑定書（見訴卷一第137 頁）、高雄市 立凱旋醫院104 年3 月20日高市凱醫驗字第32128 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書（見訴卷一第105 頁正、反面）在卷可憑 ；復有被告乙○○所有如附表二編號11至14所示供其施用第 一級毒品或第二級毒品所用之物，被告丙○○所有如附表二 編號15至17所示供其施用第一級毒品或第二級毒品所用之物 扣案可佐。
㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1 月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日
修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95 年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告乙○○前於 94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2448號裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月 14日執行完畢釋放，並由高雄地檢署檢察官以94年度毒偵字 第7850號為不起訴處分確定，再於上開觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度 簡字第4227號判決判處有期徒刑4 月確定；被告丙○○前於 87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續 施用毒品傾向，復由本院以87年度毒聲字第2143號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於88年2 月10日停止戒治釋放並交 付保護管束，嗣保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完 畢，而由高雄地檢署檢察官於88年10月1 日以88年度戒毒偵 字第223 號為不起訴處分，再於上開強制戒治執行完畢釋放 後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字 第2725號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒 刑1 年2 月確定等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考，則被告2 人再犯本件施用第一、二級毒品之犯 行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情形有別，自均應逕 行追訴，附此敘明。
六、綜上所述，足認被告2 人之任意性自白，與事實相符，洵堪 採信。被告乙○○上開犯罪事實一至犯罪事實五所載犯行， 被告丙○○上開犯罪事實三、六所載犯行，均堪認定，皆應 予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所規範之第一級、第 二級及第三級毒品，不得販賣、轉讓、施用、持有。又甲基 安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等 成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日 以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與 其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事 法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條 第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同
署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性 質（最高法院82年臺上字第2259號判決參照）。而明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥 事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為 而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達 淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防 制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之 情形者外，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重， 依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96 年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號、99年度臺上 字第6393號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座 談會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。核被告乙○○ 就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實四 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪；就犯罪事實㈠所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事 實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。核被告丙○○就犯罪事實三所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實 ㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒 品、第一級毒品之低度行為，分別為其販賣及施用第二級毒 品、轉讓及施用第一級毒品之高度行為所吸收；被告丙○○ 持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其轉讓及 施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
二、被告2 人就犯罪事實三所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
三、被告乙○○就附表一編號1 至編號7 所載犯行，被告丙○○ 就附表一編號4 、編號8 及編號9 所載犯行，犯意各別，行 為互殊，皆應予分論併罰。
四、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年 度第6 次刑事庭會議決議）。查被告丙○○前於102 年間因 施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第589 號判決判處有期徒刑4 月確定，並已於103 年4 月1 日執行 完畢；上開有期徒刑4 月，後雖與其因詐欺罪經本院以103 年度簡字第1480號判決確定之有期徒刑4 月及以103 年度簡 字第802 號判決確定之有期徒刑3 月，經本院以103 年度聲 字第3298號裁定應執行有期徒刑10月確定，刻正執行中等情 ，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；然依上開 最高法院決議意旨，丙○○上開因施用毒品所受之有期徒刑 4 月既已於103 年4 月1 日執行完畢，即不因後與前揭詐欺 2 罪定應執行刑而影響其累犯執行完畢時點之認定；是丙○ ○受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如附表一編號4 、8 、9 所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
五、刑之減輕部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇 一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此 原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲 基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品
危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被告乙○○就附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒 品罪，被告2 人就附表一編號4 所示之轉讓第一級毒品罪， 於偵查及審判中均自白犯罪，應皆依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，各減輕其刑。至被告乙○○就附表一編號 3 轉讓甲基安非他命所犯之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法 論罪科刑，雖其就此部分亦於偵查及審判中自白犯罪，仍無 毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，併此 敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關 資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者而言。所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所 定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其 刑。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有關聯性，始足合於要件，倘查獲之案件與本案犯行不具關 聯性，自無該條項規定之適用。故被告雖供出毒品上手，惟 查獲之案情與被告所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追 查，即非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定 之適用（最高法院101 年度臺上字第3537號、101 年度臺上 字第2426號、102 年度臺上字第2028號、102 年度臺上字第 2213號、102 年度臺上字第1205號、103 年度臺上字第2654 號、103 年度臺上字第3603號、103 年度臺上字第1269號、 104 年度臺上字第705 號判決要旨參照）。查被告乙○○雖 供稱其毒品來源為綽號「妹仔」之女子及綽號「平哥」之男 子，並提供其等之行動電話等資料供偵查機關查緝（見警一 卷第8 頁正、反面；偵卷第5 頁）。然經警調閱被告乙○○ 所提供「妹仔」之行動電話通聯紀錄結果，發現已停話而無 從追緝，至「平哥」部分，偵辦本案之檢警機關雖有依乙○ ○之供出，據以向本院聲請通訊監察，並於通訊監察期間發 現「平哥」之真實姓名為張國良，然尚在執行通訊監察期間
，張國良即因另案涉販毒案件為其他偵查單位查獲，經高雄 地檢署檢察官以104 年度偵字第8248、9858、10272 號偵查 後，於104 年8 月18日以張國良涉嫌販賣第二級毒品提起公 訴，然起訴張國良販賣毒品之對象並不包含本案被告乙○○ 等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵八隊向本院聲請 對「平哥」通訊監察所附之偵查報告（見訴卷二第11頁至第 18頁、第22頁至第30頁）、通訊監察結束陳報通知受監察人 報告書（見訴卷二第34頁）、本院核准對「平哥」通訊監察 之104 年度聲監字第224 號、104 年度聲監續字第487 號通 訊監察書（見訴卷二第19頁至第20頁、第31頁至第32頁）、 高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年5 月19日高市警刑大 偵23字第00000000000 號函（見訴卷一第72頁）、承辦員警 104 年5 月10日偵查報告（見訴卷一第107 頁）、高雄地檢 署104 年5 月21日雄檢欽翔104 偵2231字第62629 號函（訴 卷一第116 頁）、張國良遭起訴之104 年度偵字第10272 號 起訴書（見訴卷一第197 至202 頁）在卷可參。是被告乙○ ○並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其 刑，附此敘明。
六、爰審酌被告乙○○前有搶奪、強盜及多次施用毒品前科，被 告丙○○除有前述構成累犯之前科不再重複評價之外，尚有 偽造文書、竊盜、詐欺及多次毒品前科，有其等之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行均不佳；其等明知甲基 安非他命、海洛因、愷他命係列管之毒品，使用容易成癮， 濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭 破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，不僅自身不知禁 絕遠離之而施用、持有，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之 困境，被告乙○○仍為本案販賣及轉讓甲基安非他命之犯行 ，並與被告丙○○共同為本案轉讓海洛因之犯行，其等所為 ，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡 被告2 人犯後均坦承犯行，態度良好；暨審酌被告乙○○各 次販賣第二級毒品之價量、持有第三級毒品之數量；及被告 乙○○高職畢業之智識程度、每月收入約4 萬餘元之經濟狀 況，被告丙○○國中肄業之智識程度、每月收入2 萬2,000 元之經濟狀況（見訴卷二第94頁被告2 人於本院審理中所述 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告乙○○ 就附表一編號5 、7 所示之罪、被告丙○○就附表一編號9 所示之罪易科罰金之折算標準（詳見附表一主文欄所示）。 又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定要旨 參照）。查被告乙○○本案販賣第二級毒品之次數僅有2 次 ，並非長期且大量販賣毒品之大毒梟，另轉讓、施用第一級 毒品各僅1 次，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則， 定被告乙○○就附表一編號1 、2 、4 、6 所示不得易科罰 金之4 罪應合併執行之刑，及其就附表一編號5 、7 所示得 易科罰金之2 罪應合併執行之刑及易科罰金之折算標準如主 文所示；暨定被告丙○○就附表一編號4 、8 所示不得易科