臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度簡上字第351號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇益立
上列上訴人等因被告傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國104 年
8 月14日104 年度簡字第1993號所為第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：104 年度偵字第9479號) ，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○與甲○○為夫妻關係，具有家庭暴力防治法第3 條第 1 款所定之家庭成員關係。丙○○於民國104 年1 月31日中 午12時30分許，在其2 人斯時址設於雲林縣虎尾鎮○○路00 號9 樓之2 之共同住處內，因細故與甲○○發生口角爭執， 甲○○先以腳踢丙○○( 無證據認定成傷，且未據告訴) 後 ，丙○○竟基於傷害他人身體之犯意，以徒手持原置於廚房 門口附近之橘色塑膠垃圾桶1 只，砸向甲○○頭部，致該垃 圾桶圓型底部邊緣堅硬處劃過甲○○額頭，甲○○因而受有 前額撕裂傷之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判 決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具 結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之 人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在 法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其 具結，方得作為證據，本院九十三年台上字第六五七八號判 例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共 同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳 述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述， 衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特 信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經 具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述 ，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之 陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，
依「舉輕以明重」原則，本於同法第一百五十九條之二、第 一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本 院最近所採之見解( 最高法院分別著有101 年度臺上字第51 82號、103 年度臺上字第3064號判決意旨可資為參) 。查證 人即告訴人甲○○於偵查中之陳述，就本件犯罪事實而言， 乃立於證人之地位，然其該等陳述既未經依法具結，又查無 何不得令具結之情事，復無具有「特信性」、「必要性」之 情形，則揆以前開說明，堪認其於偵查中之陳述，自無證據 能力。
二、次按刑事訴訟法第186 條第1 款所謂未滿16歲之證人不得令 其具結，又凡具有生命之自然人，均有為證人之能力，是本 件證人黃童年僅7 歲，陳女年僅滿15歲，其所為證言乃均無 具結能力之人之證言，並非絕對的無證據能力，原審法院經 調查其他證據，認其證言為可信而予以採納，自無採證之違 法可言，最高法院著有73年度臺上字第6104號判決意旨可資 為參。復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項已有明文；又被告以 外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中 向檢察官所為之陳述，性質上雖亦屬傳聞證據（審判外之陳 述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，而 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 因而於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信 之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法 理由）。查證人即被告丙○○與告訴人之女OOO 真實姓名年 籍詳卷) 於104 年3 月19日在本案偵查中證述時，年僅4 歲 餘，依法不得令其具結，但檢察官已告知應據實陳述，提高 證人之責任心及警戒心，且其訊問過程以一般稚齡幼童得以 理解、簡易方式為之，使其為誠實之陳述，依卷證本身為形 式上觀察，並無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第15 9條 之1 第2 項之規定，證人OOO 於檢察官偵查時證述，應具有 證據能力；另證人OOO 於同年5 月4 日在臺灣高雄少年及家 事法院( 下稱高少家法院) 104 年度家護字第207 號通常保 護令案件〈下稱保護令案件〉審理中亦已到庭作證，此雖係 證人OOO 於另案審判中所為之陳述，然仍為證人OOO 在本案 審判外向法官所為之陳述，依前揭規定，得為證據。綜上， 證人OOO 於本案偵查中及保護令案件審理中所為之陳述，應 均得作為證據使用。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本判 決下列所引用除前開具有爭執以外之言詞及書面陳述等證據 資料，被告於本院準備程序及審理中均表示同意具有證據能 力( 見本院104 年度簡上字第351 號卷〈下稱本院簡上卷〉 第70、121 頁背面) ，本院復審酌該等言詞或書面陳述等證 據資料作成時之情況，並無違法或不當之情事，且本院認為 以之作為本件論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯 性，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，堪認該等 證據，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦認伊於上揭時間、地點，因細故與告訴人發生 口角爭執後，持置於伊與告訴人上開共同住處之廚房內之橘 色塑膠垃圾桶1 只，站立主臥室門口，嗣告訴人撞到伊手上 的垃圾桶，伊見告訴人手摸額頭，並看見臥室門口地板上有 血跡散落之情形等事實( 見本院簡上卷第70頁正面、第133 頁背面至第135 頁背面) ，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱 ：那時伊是在臥室門口跟廚房交界處，告訴人站在臥室裡， 告訴人要從臥室衝出來，伊怕傷到在客廳的小孩，所以伊不 敢跑到客廳，伊就拿起放在廚房門口的垃圾桶擋在臥室門口 ，以免告訴人衝出來傷到小孩，伊只是將該垃圾桶擺在伊的 胸前要阻擋告訴人，後來告訴人撞到伊手上的垃圾桶，但因 事發突然，伊沒有看清楚告訴人是如何受傷，也不知道是撞 到垃圾桶哪個部分；之後伊看見告訴人走回房間內拿手機， 拍攝臥室門口地上的血跡，惟伊當時沒有注意告訴人前額是 否有傷口，伊沒有拿垃圾桶打告訴人云云( 見本院簡上卷第 69頁背面至第70頁正面) 。
二、經查：
㈠被告與告訴人為夫妻關係，其2 人於104 年1 月31日中午12 時30分許，在其2 人位於雲林縣虎尾鎮○○路00號9 樓之2 之共同住處，因細故發生口角爭執後，被告拿起原置於廚房 之橘色塑膠垃圾桶1 只，站在其與告訴人發生爭執處即臥室 門口處，之後告訴人因故撞到被告手中之垃圾桶，該臥室門 口地上旋散布許多血跡；又告訴人於同日下午2 時許，前往 天主教若瑟醫院( 下稱若瑟醫院) 就醫，經醫診斷受有前額 撕裂傷之傷害等事實，此為被告所不爭執( 見本院簡上卷第
71頁正面、第133 頁背面至第135 頁背面) ，並經證人即告 訴人於本院審理中、證人OOO 於本案偵查中及保護令案件審 理中所證述之情節均大致相符，並有若瑟醫院104 年1 月31 日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份、告訴人提出之地板血 跡及橘色塑膠垃圾桶之照片4 張、被告提出之橘色塑膠垃圾 桶之照片3 張、若瑟醫院104 年10月2 日若瑟事字000000 0000號函暨所檢附告訴人之病歷資料1 份在卷可稽( 見臺灣 高雄地方法院檢察署104 年度他字第1470號卷〈下稱他字卷 〉第12至15頁、本院簡上卷第73至75、91至106 頁) ，是此 部份之事實，應堪認定。
㈡證人即告訴人甲○○於本院審理中證稱：於104 年1 月31日 中午12時30分許，伊與被告在雲林縣虎尾鎮○○路00號9 樓 之2 之住處發生爭執，因為被告自早上就讓女兒OOO 一直看 電視，且被告平常不做家事，東西亂丟，伊跟被告說不要讓 OOO 看電視看那麼久，也不要亂丟東西，被告覺得伊碎碎念 、不高興，情緒就醞釀到當天中午12時許，因為伊先煮飯給 被告及OOO 吃，被告及OOO 吃飽後，伊要去煮泡麵來吃，當 伊打開瓦斯時，被告走過來很生氣要去關瓦斯，隨後被告就 隨手拿架子上的垃圾桶往伊頭上一砸，因為伊眼睛很模糊、 頭暈，伊低頭往下看，伊才知伊頭部就流血了，當時在旁看 見的OOO 嚇哭，伊叫OOO 拿衛生紙來，OOO 不敢靠近，用丟 的方式把衛生紙拿給伊，之後伊請求被告帶伊去住處旁的若 瑟醫院就醫，但被告跟伊說「醫院就在旁邊，你不會自己去 」，就帶OOO 一起出門，之後被告二度回來住處，第2 次回 來時還去擦拭地上血跡，但對伊均置之不理，最後是伊父親 從高雄來雲林帶伊去若瑟醫院就診等語( 見本院簡上卷第 122 頁背面至第124 頁背面) 。參以證人OOO 於104 年3 月 19日本案偵查中證述：「( 問：你有看過爸爸〈即被告，下 同〉、媽媽〈即告訴人，下同〉吵架嗎？）【點頭】。（問 ：你今天來之前，爸爸或媽媽有跟你說今天要怎麼說話嗎？ ）【搖頭】。（問：你有看過爸爸打媽媽嗎？）【點頭】。 （問：爸爸怎麼打媽媽？）用垃圾桶丟他。（問：爸爸用垃 圾桶丟媽媽？）【點頭】。（問：在哪裡用垃圾桶丟媽媽？ ）廚房。（問：丟媽媽的哪裡？）頭。（問：媽媽有流血嗎 ？）【點頭】。（問：媽媽流血後有去醫院嗎？）爺爺載她 去醫院。( 問：你看到爸爸打媽媽，你會不會害怕？）【點 頭】。（問：你還記得爸爸拿垃圾桶丟媽媽，是晚上還是白 天，當時太陽公公還在嗎？）【點頭】。（問：爸爸拿垃圾 桶丟媽媽後，媽媽流血你有哭哭嗎？）【點頭】。（問：爸 爸拿垃圾桶丟媽媽以外，爸爸還有打過媽媽嗎？）【點頭】
。（問：爸爸有用腳踢媽媽嗎？）【搖頭】，沒有，媽媽也 有用腳踢爸爸。（問：爸爸拿垃圾桶丟媽媽時，那時候你在 做什麼？）哭哭。」等語( 見他字卷第70至72頁) ；及證人 OOO 於104 年5 月4 日保護令案件審理中證稱：「（問：現 在有沒有在讀書？）有，ＯＯ幼稚園，是在媽媽住的地方附 近。（問：之前讀哪裡？）△△幼兒園櫻桃班。（問：之前 讀櫻桃班時，是不是跟爸爸住在一起？）是。（問：在妳讀 櫻桃班時，媽媽有沒有去接過妳？）沒有，因為媽媽回高雄 。（問：在媽媽回高雄之前呢？）媽媽來接我。（問：媽媽 回高雄那天，媽媽有沒有受傷？）頭頭【指著自己的頭部】 。（問：媽媽的頭為什麼受傷，妳有看到嗎？）有。（問： 媽媽為什麼頭頭會受傷？）被垃圾桶丟到。（問：垃圾桶不 是都放在地上嗎？）爸爸拿起來丟媽媽。（問：妳有沒有過 去看媽媽？）有，媽媽就流血了，我有拿衛生紙給媽媽擦擦 。（問：之後媽媽就回高雄了嗎？）是。（問：媽媽是怎麼 回高雄的？）爺爺來載媽媽的。（問：那妳跟爸爸呢？）我 們就出去了。（問：以前有沒有看到爸爸跟媽媽吵架？）有 ，他們會打來打去。」等語( 見本院簡上卷內彌封卷中之保 護令案件訊問筆錄〈下稱保護令影卷〉第1 頁正面至第3 頁 正面、第5 頁背面) 。經相互勾稽、比對證人甲○○、OOO 就被告與告訴人發生口角爭執後，被告以垃圾桶傷害告訴人 ，致告訴人頭部受傷流血，及OOO 拿衛生紙給告訴人止血後 ，被告即帶OOO 出門，嗣由告訴人之父親送告訴人就醫等節 ，所述情節均大致相符。
㈢本件案發前，OOO 原與被告、告訴人同住於案發之雲林住處 ，本件案發後因告訴人返回高雄娘家居住，是OOO 於10 4年 3 月19日因本案接受檢察官訊問時，係與被告同住於雲林住 處一節，除據被告於本院審理中坦認在卷( 見本院簡上卷第 71頁正面) 外，證人OOO 於偵查中亦為相同證述( 見他字卷 第70頁) 。準此，證人OOO 於偵查中為上開證述之前，既未 與告訴人同住，則告訴人顯無從與OOO 接觸，進而影響OOO 證詞之可能。又衡以客觀常情判斷，當時年僅4 歲餘之OOO 既與被告同住一處，以其年幼單純之心智，當無故意誣陷被 告而刻意捏造事實之必要及可能。再者，OOO 為前揭證述之 後，因故離開雲林不再與被告同住，而改與告訴人同住在高 雄娘家，是其於104 年5 月4 日在保護令案件審理中證述時 ，是由告訴人照顧，然其證述被告以垃圾桶攻擊告訴人之情 節，仍大致與其前揭於偵查中所述相符，並未因與告訴人接 觸後而增加或變動被告上開攻擊之情節與程度；且觀之OOO 前揭於偵訊及保護令案件中之證述，檢察官及另案法官均未
誘導，而是以一般稚齡幼童者得以理解、簡易及以一問一答 之方式為訊問，且OOO 除陳述被告持垃圾桶丟告訴人之外， 亦明確陳述告訴人也有以腳踢被告、被告沒有用腳踢告訴人 及告訴人、被告2 人間常互有打罵之情形等節，足見OOO 前 揭於偵訊及中保護令案件中所為證述，均無特別偏袒或迴護 告訴人之情形。綜合以上，堪認證人OOO 於本案偵查中及保 護令案件審理中所證述有關本案情節，應與事實相符，並足 資為告訴人前揭證述之補強證據。是以，告訴人本件所指述 其於上揭時間、地點，因與被告發生口角爭執後，遭被告持 上開橘色塑膠垃圾桶丟擲頭部，而致其頭部有傷害而流血之 過程，既核與證人OOO 所證述案發過程情節大致相符，業經 本院審認如上，由此足徵告訴人上開所為證述，應與事實相 符，應足資採信。
㈣另參之證人即高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所警員盧 雨利於偵查中證稱：104 年2 月7 日，伊有前往高雄市路竹 區( 即告訴人娘家) 處理糾紛，當時被告站在門外，屋內的 張榮作律師與甲○○的母親說被告如何傷害甲○○，伊僅記 得有說到被告拿垃圾桶打甲○○的傷害狀況，後來被告就下 跪，握著甲○○的媽媽的手說對不起，伊當時想盤查被告身 分，但被告不是很配合，所以伊記得很清楚等語( 見他字卷 第72、73頁) 。核之證人盧雨利為依法執行警察職務之人， 僅需真實記錄、陳述其執行勤務之相關過程、內容，與被告 、告訴人間亦無糾紛、仇隙，應無故意虛構事實之必要，足 徵證人盧雨利前開所證，應屬可採。復衡以證人盧雨利前揭 所證因當時基於警察職務而欲盤查被告身分，然因被告有未 配合查驗身分之情形，故其對於在上揭時間前往告訴人娘家 住處處理糾紛時所目擊相關過程記憶深刻等節，益見證人盧 雨利前揭所為證述，尚非違於常情。準此各節，衡之被告於 案發後1 週前往告訴人娘家住處時，經告訴人之父母指責其 持垃圾桶毆打告訴人成傷後，被告不僅未當場反駁，反以下 跪握住告訴人母親的手表達歉意，益徵被告確有持垃圾桶攻 擊告訴人頭部致傷之情形無訛。
㈤被告於偵查及本院審理中固辯稱：「當時我拿垃圾桶擋住甲 ○○，甲○○踢我後，又衝過來自己絆倒東西，甲○○的頭 才會撞到垃圾桶，那時候我將垃圾桶拿在我胸前的位置」云 云( 見他字卷第22、24頁) 、「我就拿起垃圾桶對著臥室門 口，甲○○要從臥室衝出來，我就站在原處持垃圾桶擋在臥 室門口，以免甲○○衝出來傷到小孩，之後甲○○就摸了前 額，並走回房間拿手機對著臥室門口地上的血跡拍照。」云 云( 見本院簡上卷第70頁正面) ；然觀以告訴人所受上開傷
害，非屬輕微之表皮外傷，而係為前額之撕裂傷，且傷口頗 深，有前揭診斷證明書及傷勢照片在卷可證( 見他字卷第12 至14頁) ；而依卷附橘色塑膠垃圾桶之照片所示，可見該垃 圾桶係塑膠材質，並非金屬材質，外觀呈圓桶形狀並無銳角 ，依被告所辯其當時係將垃圾桶拿在胸前，則倘若告訴人係 自行絆倒而撞擊上開垃圾桶，衡情告訴人額頭碰撞處應係垃 圾桶之圓滑面，因而導致前額割出頗深撕裂傷之可能性不大 。反之，告訴人指述被告拿垃圾桶砸向其頭部乙節，查該塑 膠垃圾桶原置於廚房距地面約125 公分高之板架上，亦即約 到一般成人胸部之高度等情，業據告訴人指述在卷( 見本院 簡上卷第128 頁正面及背面) ，並有卷附之廚房照片可參( 見他字卷第40頁) ，堪可認定。而被告於本院審理中自承其 當時是以手握住垃圾桶之上緣( 見本院簡上卷第135 頁正面 ) ，參以被告身高約183 公分，較身高為161 公分之告訴人 高出20公分( 此據被告及告訴人分別陳述在卷，見本院簡上 卷第139 頁正面) ，則若被告從離地面約125 公分之板架上 直接以手握住垃圾桶上緣，往下砸向告訴人，則告訴人額頭 遭該垃圾桶下緣處擊中之可能性頗高。且衡一般常見之家用 塑膠垃圾桶，桶身部分雖會因塑膠材質而較軟，但用以裝載 垃圾，而為避免底部遭垃圾重量壓破，該垃圾桶底部通常應 顯較為堅硬之情況，及觀之卷附本案之垃圾桶照片，該垃圾 桶圓形底部周圍略呈鋸齒狀( 見本院簡上卷第75頁照片) ， 則告訴人之前額倘遭該較堅硬、略呈鋸齒狀之垃圾桶圓形底 部邊緣劃過，確有可能造成較深度之撕裂傷，益徵告訴人指 述遭被告以垃圾桶砸中前額導致撕裂傷乙情，應為可採。從 而，被告辯稱係告訴人自己絆倒撞到伊拿在胸前的垃圾桶， 伊沒有拿垃圾打告訴人云云，要與常理有悖，核屬事後脫免 罪責之詞，自難採信。
㈥又被告辯稱上開住處之客廳與廚房間有擺放冰箱阻隔，故本 案案發時位於客廳處看電視之OOO ，無從目擊伊與告訴人發 生爭執之過程云云( 見本院簡上卷第171 頁) ，並提出上開 住處客廳之照片及上開住處之平面圖各1 份以資為據( 見本 院簡字卷第16頁、本院簡上卷第172 頁) 。然參之證人甲○ ○於本院審理中證述：案發當時伊在廚房想煮泡麵，而被告 進來廚房要關掉瓦斯爐的爐火時，伊女兒OOO 雖然待在客廳 (距離伊後來遭被告持垃圾桶毆打的位置約330 公分，經通 譯依證人甲○○比出之長度測量距離) ，但當時OOO 並沒有 在看電視，且客廳到廚房間並無阻礙物，所以OOO 實際上是 可以看到伊與被告發生爭吵的情形。而被告拿垃圾桶打伊時 ，伊是站在臥室門口，臥室門口與廚房門口係呈直角，且其
實在伊與被告發生爭吵時，OOO 就已經在旁邊看，當被告把 瓦斯關掉後，隨手一拿起垃圾桶往伊頭上砸時，OOO 看到就 嚇哭了，伊還跟OOO 說趕快拿衛生紙給媽媽，但OOO 拿了衛 生紙還不敢靠近伊，還將衛生紙用丟的方式拿給伊等語( 見 本院簡上卷第124 頁背面、第127 頁正面) ；復佐以證人 OOO 於案發斯時，目擊被告持垃圾桶攻擊告訴人，並於告訴 人遭被告持上開垃圾桶擊傷後，拿衛生紙給告訴人止血等節 ，業據證人OOO 前揭證述甚詳，已如前述。再參以卷附上開 住處之平面圖，可見該客廳與廚房間雖有擺放1 臺冰箱阻隔 ，然並非將客廳與廚房2 部分空間完全予以阻隔，而係仍有 通道可自客廳通行自廚房，則OOO 之視線是否會全然被遮擋 ，尚有可疑。況被告在傷害告訴人之前，已先與告訴人發生 口角衝突，則證人OOO 因聽聞被告與告訴人爭吵，因而離開 客廳，走到能看見被告與告訴人處，繼而目睹案發過程，亦 屬合乎常理。從而，被告上開所辯，尚不足資為其有利之認 定。
㈦至被告固以證人OOO 就被告係以1 隻手或2 隻手持垃圾桶傷 害告訴人，前後所為證述不一乙節，主張OOO 之證述不可採 。惟按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利 益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形， 依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾， 即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程 及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（ 訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但 若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採 信。」，最高法院分別著有93年度臺上字第7542號、99年度 臺上字第2564號判決可資參照。查證人OOO 固於本案偵查中 證述：「( 問：爸爸是怎樣丟垃圾桶，是2 隻手還是1 隻手 ？) 2 隻手。」等語( 見偵卷第71頁) ，及於另案保護令案 件審理中證稱：「( 問：爸爸是2 隻手拿垃圾桶，還是1 隻 手拿垃圾桶？）1 隻手。」、「( 問：媽媽回高雄有跟妳講 ，她的頭是被爸爸2 隻手還是1 隻手拿垃圾桶砸到？）沒有 。（問：媽媽到底是被爸爸2 隻手還是1 隻手拿拉圾桶砸到 ？）1 隻手。」等語( 見保護令影卷第2 、5 頁背面) ，由 上雖見證人OOO 於本案偵查中及保護令案件審理中所為之證 詞，就上開部分細節之證述雖稍有出入，但其就當時目擊被 告與告訴人發生口角爭執後，被告持垃圾桶攻擊告訴人，導 致告訴人受傷而流血，嗣其拿衛生紙給告訴人止血後，即與 被告出門，而告訴人則由告訴人之父親載送就醫等情之相關
各節，其所證述之情節均大致相符，業經本院認定如前，故 本院認此並不影響被告所為此部分犯罪事實之認定；況人之 記憶本屬有限，就其久遠所為之行為，事後追憶，或因未及 想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免；再者，衡以證人 OOO 於前揭證述時，係為年僅4 、5 歲之幼童，衡情實難期 待其能詳實、完整陳述案發之細節及過程。因而，尚難僅執 此部分細節上之差異，即認證人OOO 所述之主要證詞為不可 採。另告訴人雖否認其於被告上開傷害行為之前以腳踢被告 一情( 見本院簡上卷第122 頁背面、第126 、131 頁正面) 。然證人OOO 於偵查中已明確證述告訴人於案發當天曾以腳 踢被告等語( 見他字卷第72頁) ，其於保護令案件審理中亦 證稱：被告與告訴人都會打來打去等情( 見保護令影卷第3 頁正面) 。而OOO 為前揭證述時，不論係正與被告同住或正 由告訴人照顧，其證述內容均不曾改變或為過多刪減，亦無 偏袒任一方之情事，且以其年幼單純之心智，應無誣陷任一 方之可能等情，均如前述。足認其證述告訴人有用腳踢被告 一情，應與事實相符，告訴人前揭否認之詞，不足採信，亦 此述明。
㈧另被告於本院審理中以告訴代理人所提出歷次書狀內容與告 訴人於偵查、審理中所為相關陳述有所不符之處，而指摘告 訴人所述不實一節( 見本院簡上卷第125 頁正面、第126 頁 背面) 。然告訴代理人依其擔任告訴代理人之職責，將告訴 人所陳述相關案發情節，以文字書狀敘述整理相關案發過程 內容，縱有部分記載內容與告訴人所述有所不符之處，尚難 據此指摘告訴人所指即為不實；況告訴人本件指述案發情節 ，已有前揭相關證人之證述及卷內相關書證、物證可資佐證 ，亦經本院審認如前所述，故本院認此尚不足影響本院就被 告本件傷害犯罪事實之認定，亦此敘明。
㈨綜上所述，被告上揭所辯各節，無非事後推諉之詞，無可為 採。從而，本案事證已臻明確，被告上開傷害犯行，堪以認 定，應依法論科。至被告於本院審理中另聲請傳喚證人OOO 到庭證述其目睹本案案發經過一節( 見本院簡上卷第70頁正 面、第121 頁背面、第132 頁正面) 。惟查，證人OOO 業於 偵查中及另案保護令案件審理中就其所見聞本案案發經過之 事實為陳述，且本案待證事實已臻明確，業據本院審認如前 。再者，證人OOO 為本案家暴事件目擊者，且其年僅5 歲， 為保護其身心利益，在事證已明之情形下，實無再次傳喚之 必要，附此敘明。
叁、論罪科刑：
一、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，修正前之家庭暴力防治法 第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告係告訴人之配 偶，此有被告之個人戶籍資料查詢結果1 份在卷可按( 見本 院簡字卷第53頁) ，足認其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所稱之家庭成員關係。核被告所為，係犯刑法第27 7 條第1 項之傷害罪。被告所犯係屬對家庭成員間實施身體 不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪， 惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定， 是以僅依刑法傷害罪予以論罪科刑即可。原審認被告所為傷 害犯行，犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然原審 判決就被告於犯後業已見告訴人頭部受有傷害而流血，且滴 落地面之血跡非少，經告訴人場請求被告帶其前往鄰近之若 瑟醫院就醫，被告未顧及多年夫妻情誼，除置之未理，逕自 帶OOO 出門離開現場外，隨後返回住處，竟仍未將告訴人送 醫，僅擦去地上血跡即再行離去，任令受傷流血之告訴人獨 自1 人在家，直至告訴人之父親自高雄趕往雲林，始將告訴 人送醫，甚於犯後未向告訴人道歉，顯無悔意等犯後態度， 暨告訴人於案發前曾以腳踢被告，或亦為引起本件家庭暴力 糾紛之原因之一等節，均未加審酌，尚有未合。從而，被告 否認犯行而提起上訴，固無理由，檢察官以被告犯後態度不 佳，原審判決僅量處拘役45日，顯屬過輕為由提起上訴，核 屬有據，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告與告訴人為夫妻關係，僅因雙方家務處理方式未 合之故而生口角爭執，被告竟不思理性解決其婚姻關係所出 現之問題，率然持塑膠材質之垃圾桶朝告訴人頭部揮擊，因 而導致告訴人受有前述傷害，而衡以頭部為身體重要部位， 此亦應為具有正常智識經驗之被告無法諉為不知，然被告竟 握住垃圾桶上緣處後即朝告訴人之頭部攻擊，雖幸未傷及眼 睛或其他重要部位，但仍劃傷告訴人前額，致其當場流血不 止，被告所為危害性非輕，實屬可議；且被告於前揭傷害行 為後即見告訴人頭部受傷而流血，血跡滴落一地，經告訴人 請求帶其前往鄰近之若瑟醫院就醫，然被告並未顧及多年夫 妻情誼，除未與置理，即逕自帶OOO 出門離開現場外，隨後 返回住處，竟仍未將受傷之告訴人送醫，僅擦去地上血跡後 即再行離去，任令受有傷害之告訴人獨自1 人在家，直至告 訴人之父親自高雄趕往雲林，始將告訴人送醫就診，且其犯 後顯未具悔意；及告訴人於事件發生之前以腳踢被告，或亦 為引起本件家暴傷害案件原因之一；並審以被告迄今未向告 訴人道歉，亦未彌補告訴人所受損害，復酌以被告於本案發
生前並無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，兼衡以被告之犯罪動機、手段、目的、情節及 告訴人所受傷勢及損害之程度，暨衡及其教育程度為五專畢 業、目前任職於臺塑公司（見本院簡上卷第137 頁正面）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科 罰金折算標準。至公訴人認被告應量處有期徒刑6 月一節( 見本院簡上卷第138 頁正面) ，惟本院審酌前開各情，認本 院上開所諭知之刑，應屬適當，附予敘明。
三、至被告持以傷害告訴人所用之橘色塑膠垃圾桶1 只，並非被 告所有之物一節，業據被告於本院審理中陳明在卷( 見本院 簡上卷第136 頁正面) ；又卷內亦無其他積極證據證明該垃 圾桶為被告所有之物，復非屬違禁物或應義務沒收之物，爰 不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 郭育秀
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。