最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八○四六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月八日
第二審判決（八十七年度上訴字第一七六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十七年度偵字第五二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見，重為事實上之爭辯，或任意指摘，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決書所載之事實、證據及理由，依憑證人劉季明、黃月里、阮偉鈞、柯慧娟在警詢之證供及證人即警員潘煜烽於第一審之證詞，暨扣押之保險套、潤滑油等證據，本於推理作用，認定上訴人等有第一審判決書事實欄所載之犯罪事實，而維持第一審變更檢察官起訴書所引應適用之法條，依想像競合犯等規定論處上訴人等共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業（乙○○累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、服務生柯慧娟、黃月里係在甲○○經營之理容店內，私下與客人從事性交易或猥褻行為，當時甲○○不在場，原審認定甲○○容留其等與客人為姦淫、猥褻行為，顯有誤斷，且其認定色情按摩之代價為每小時新台幣（下同）八百元，與社會常情不合，其認定事實違背經驗法則。㈡、男客劉季明供述其與黃月里性交易之代價為二千元，柯慧娟則稱代價為二千二百元，查獲之警員潘煜烽並證實三、四名小姐中僅有黃月里在做色情按摩，足證女服務生做色情交易乃其私下行為，甲○○亦不可能僱用年近半百之黃月里以從事性交易；原審對於上開有利於上訴人等之證詞不予採取，未說明其不採之理由，為理由不備。㈢、乙○○係受僱擔任停車、打掃等工作，遇顧客上門，上前打招呼並引其進入店內，有時應部分顧客之詢問而回答消費價格，乃職責所在，此業據上訴人等於偵審中陳明在卷，黃月里、柯慧娟並非由乙○○媒介予男客，經黃月里、柯慧娟供明於警詢，劉季明於警詢時應係受誤導，而為不實之供述；原審對於上開有利於上訴人乙○○之證詞不予採取，未說明其不採之理由，為理由不備。㈣、甲○○無前科，屬偶發初犯，乙○○乃年少失慮，其等犯罪情節輕微，如仍難免於罪責，請求予甲○○宣告緩刑，及就乙○○減輕其刑云云。惟查：原審對於上訴人等從事容留良家婦女與他人為姦淫、猥褻行為以為牟利之事實，業於判決內依憑上開證據詳為認定，就上訴人等否認犯行之辯解，俱屬不足採取，亦予指駁說明，其推理論斷於經驗法則、論理法則等證據法則俱無違悖。核上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈣俱係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見，重為事實上之爭辯，或任意指摘，或係請求宣告緩刑、減輕刑責，不足據以辨認原判決
有其所指認定事實違背經驗法則、理由不備等之違法形式，依首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式。又本件上訴既應從程序上判決駁回，上訴人等請求予以緩刑，即無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
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