最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八○三五號
上 訴 人 乙○○
被 告 丙○○
甲○○
上訴人因自訴被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中
華民國八十九年九月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二六九○號，自訴案
號：臺灣臺中地方法院八十七年度自字第一一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定被告丙○○於中華民國第四屆立法委員選舉時，擔任臺中縣選區第四屆立法委員候選人即被告甲○○競選總部之競選總幹事，意圖使與甲○○同為臺中縣選區之立法委員候選人即上訴人乙○○不當選，於民國八十七年十二月一日競選活動期間，在臺中縣選區接獲不詳姓名年籍者之傳真文件，於未經查證即根據該傳真文件印製載有：「揭發新黨乙○○、賣台真面目、台中縣民共同抓拿賣國賊，新黨台中縣競選暨發展委員會召集人立委乙○○與中共勾結，於八十七年十月二十四日派遣新黨台中縣競選暨發展委員會執行長（亦是乙○○助理）出境潛赴大陸，並於十一月九日回台，在大陸期間與台商王子敬（於上海經營欣華電子工廠）接觸，王子敬與乙○○關係密切，王子敬曾代表新黨參選國大代表，王子敬引介王建平接觸了上海市長徐匡迪，及江蘇省海峽兩岸關係協會研究部主任張煥發，洽談中資捐助乙○○選舉事宜，最後結論資金由兩種管道資助乙○○，一由中資匯入王子敬上海工廠再捐助乙○○，一由香港中資匯入乙○○所屬教育興革文教基金會戶頭，王子敬與王建平完成任務後，雙雙回國，現王子敬在乙○○大里總部坐鎮，王建平負責山城地區，此行為形同賣國，盼望愛台灣的鄉親，人人應一起揭發乙○○陰謀，以保台灣安全。王建平、４４‧０３‧１７、身分證字號Ｚ000000000（消息來源百分之百正確）」等文字之不實文宣，並交予不知情之新聞媒體刊載，具體傳播上訴人接受中共資金捐助選舉、出賣臺灣之不實情事，足生損害於上訴人之名譽，使選舉區有投票權之人誤認上訴人有上開文宣所載之事實，顯不能擔任中華民國第四屆立法委員，縱投票支持上訴人亦無實益，進而影響上訴人之得票數等情，因而維持第一審法院論處丙○○意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑五月，禠奪公權一年，緩刑二年）及就上訴人自訴甲○○共犯上開犯行部分，諭知甲○○無罪之判決，分別駁回上訴人及丙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）自訴人經合法傳喚，須以無正當之理由不到庭而認為有必要情形，始得通知檢察官擔當訴訟，此觀諸刑事訴訟法第三百三十一條第一、二項之規定甚明。故自訴人經合法傳喚不到庭，如具正當理由時，即應另定審判期日再行傳喚，不得遽依上開規定通知檢察官擔當訴訟，不待自訴人陳述而為判決。上訴人於原審審判期日經合法傳喚，雖未到庭，惟其事前已具狀陳報：「因公出國參加二千年雪梨奧運考察團，故不克出庭應訊，懇請鈞院諒查，准陳報人請假，並另定庭期」（見原審卷第五八頁），並提出考察團名單及機票影本各乙份為證，經查上訴人時任立法委員，其參與該項考察若係基於立法委員公職身分因公出國，其目的又為蒐集國際體育資訊以供發
展國內體育參考，而事關公益時，則其不到庭，即難謂無正當理由，原判決對此未加審酌，遽以依一般社會通念參加二千年雪梨奧運考察團非不能到庭之正當理由，逕行通知檢察官擔當訴訟，於法有違。（二）「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令」刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文，依自訴狀犯罪事實之記載，上訴人自訴被告等之犯罪事實，係被告等於八十七年十二月一日立法委員候選期間，在台中地區散發前開不實之文宣，復於翌日將上開事實告知各媒體記者，使之刊載於報刊上（見第一審卷第十四、十五頁），惟原判決論處丙○○罪刑時，則僅審究上訴人自訴丙○○將該不實文宣交予新聞媒體刊載部分，就與該部分有實質上一罪關係之散發該文宣予不特定人之事實，未予判決，顯有已受請求之事項未予判決之違法。（三）有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。該規定並為第二審之審判所準用，此觀諸同法第三百六十四條之規定甚明。故第二審判決書，除已載明引用第一審判決記載之事實、證據及理由者外，其就被告之行為應如何適用法律，若未說明，即有判決不備理由之違法。茲查原判決論處丙○○罪刑部分，就丙○○之行為究應如何適用法律、上訴人自訴丙○○所犯刑法第三百十條第一項加重誹謗及違反公職人員選舉罷免法第九十二條二罪應如何論處、其利用不知情之新聞媒體刊載該不實文宣，有無間接正犯法則之適用，俱未說明，顯屬判決不備理由。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九
審判長法官 施 文
法官 張 淳
法官 林 永
法官 蕭 仰
法官 林 秀
右正本證明與原本無異
書 記
中 華 民 國 九十 年 一 月 四