最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七九六三號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 邱碩松律師
莫怡萍律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃哲東律師
上 訴 人 丙○○
乙○○
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十一日第
二審更審判決（八十八年度重上更㈦字第二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署七十九年度偵字第八二一二、七○五六、六九一○、七五九五、七九九一、一一
五○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（丙○○、乙○○、丁○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、乙○○、丁○○三人部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人三人共同為法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，固非無見。惟查：㈠依卷內資料，甘畢莉、盧白萍、鄭靜江、鄭海燕等人均係投資「共同基金」各新台幣（下同）一百萬元（警卷㈠第十二頁、第十三頁，偵字第六九一○號卷第九十三頁反面），而所謂「共同基金」，乃民國七十九年五月七日由黃金標、楊郭忠等人所發起，並簽訂「投資協議書」而成立（原審更㈠卷第一二五頁），據上訴人乙○○供稱該共同基金係另行成立之股票基金，與「以老鼠會方式成立之股友社之投資」並不相同（偵字第六九一○號卷第九頁）；上訴人丙○○亦具狀陳稱：「……在孫立銘捲逃前之兩週，股友社因部分吸金元老如練菊珍、黃金標……等因不滿甲○○坐享可觀之收入，而發起抵制及另起爐灶之行為，而成立新台幣一百萬元為一單位之投資基金……。」；另證人黃麗玉亦證稱：「共同基金沒有利息」（偵字第六九一○號卷第九十四頁）各等語。如所供均屬不虛，則該所謂之「共同基金」似與本件無關，實情究何﹖原審未進一步予以究明，率認甘畢莉等四人亦為本件投資人，並據以計算上訴人等收受之資金共為六億餘元等情，尚嫌速斷。㈡據練菊珍證稱：「每六萬元為投資單位，一至五單位可領取七分利；六至十單位可領取九分利；十一至十五單位可領取十一分利；十六單位以上可領十三分利……」云云（警卷㈡第一頁反面、第二頁），與周先覺證稱：「以一單位六萬元為基礎，每個月每位會員以投資之單位來抽取紅利，每一至五單位抽百分之九；六至十單位抽百分之十一；十一至十五單位抽百分之十三；十六個單位以上抽百分之十五，……」等語（警卷㈡第五頁），及卷附「委託契約條款」第三款記載「⒈……。⒉單位金額以新台幣六萬元為一單位，……。⒊……」；第十二款記載「利潤之計算方式如下：（利潤於開戶滿月之隔日領取）每一至五單位利潤百分之九；六至十單位百分之十一；十一至十五單位百分之十三；十六單位以上百分之十五」（第一審卷第一八五頁）
，並不相符，原審竟謂三者「互核相符」而併採為「上訴人三人與孫立銘、甲○○、謝永珍等共同在開陽國際實業有限公司成立股友社，對不特定之社會大眾吸收資金，每戶六萬元月息百分之九（六萬元以上，三十六萬元以下）、百分之十一（三十六萬元以上，六十六萬元未滿）、百分之十三（六十六萬元以上，九十六萬元未滿）、百分之十九（九十六萬元以上）不等」等情之判決基礎（原判決第二十三頁、第二十四頁理由一－㈢），其事實欄之記載及理由欄前後之敍述均未盡一致，而有判決理由矛盾之違法。況原判決既援引上開「委託契約條款」為判決基礎之一，竟又未於審判期日向上訴人等提示該證據，令陳述意見命為辯論，踐行之訴訟程序亦難謂無瑕疵可指。又就該「委託契約條款」觀之，並未經孫立銘等及投資人即雙方當事人簽署，其內容與業經雙方當事人簽署成立之所謂「隱名合夥契約書」內載「委託契約條款」之內容，亦未盡相同（參偵字第六九一○號卷第一五五頁至第一六四頁），則該所謂之「委託契約條款」（第一審卷第一八五頁），其性質為何﹖是否如甲○○所稱之「股友社成立當時設計之利潤制度」﹖有無附於雙方簽訂之「隱名合夥契約書」，作為約定條款之一（依隱名合夥契約書所載「委託契約條款」三－３記載投資利潤依利潤計算表約定），原審亦未詳予查明，即率採為判決基礎，亦有未當。此部分上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。關於上訴人三人另涉違反公司法部分，因原判決認與上開發回（違反銀行法）部分有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，併予發回。
上訴駁回（甲○○）部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○因違反銀行法案件，經原審判決後，將判決正本依上訴人之住所地付郵送達，因不獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂於八十九年七月十日將應送達之判決正本寄存於送達地之警察機關台北市政府警察局文山第一分局復興派出所，並作送達通知書粘貼於上訴人門首以為送達，有送達證書附卷（原審卷第一四八頁）可稽，其上訴期間，因上訴人居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至同年七月二十日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟遲至同年八月十日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，分別判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日