最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七九三九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
庚○○
辛○○
丙○○
甲○○
己○○
戊○○
右七人共同
選任辯護人 陳煥生律師
被 告 乙○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月
二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十四年度偵字第一一○二二、一二一六二、一四六四四號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨以被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利他人罪嫌；辛○○、甲○○、丙○○、戊○○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌。經審理結果，以被告等犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告等無罪，已詳述其所憑之證據及其理由。檢察官上訴意旨略以：㈠被告等改變水道使張柏茂等人私有土地能合併使用，且核准面臨十二米道路之水利溝渠加蓋橋涵，使前揭私有土地可直通十二米道路，增加其效用。並由縣政府工務局長乙○○指示不知情之胡毓茹函覆之公文，載明水利局讓售之三筆土地分屬畸零地，使台中農田水利會刻意解釋為不能合併單獨使用，而報請水利局准予讓售。而丁○○刻意更改陳慧薰在公文簽註意見，使台中農田水利會得以公開議價方式處分前開水利地。在公開議價前，戊○○利用其職權向庚○○、辛○○、丙○○、甲○○、己○○等查詢底價，得知所定底價為公告現值加五成計算，使前往議價之陳清文等人事先有所準備，而甲○○負責審查參與議價之身份，但承購人陳明堅並未到場，亦無提出委託書，竟准予稍高於底價一百元成交等等圖利之行為。原判決無視台灣省水利局函復台中水利局對於前揭讓售水利地可暫時保留之規定，且依新修訂之「台灣省農田水利會財產有效處理要點」，對經申請圳路改道而生之廢圳路地，並不得再以「台灣省台中農田水利會會有房地處分要點」議價出售，
認被告等採行之公開議價方式處分水利地為合法，顯有適用法則不當之違法。㈡本件讓售前揭水利地之前，該地上溝渠之改道及加蓋橋涵，原無必要，但台中農田水利會卻准予張柏茂等申請改道、加蓋橋涵，此種先准後補買之作法，若非基於圖利之意思，何能致此？原判決未就此調查，自有理由不備之違法。㈢本件讓售之水利地三筆相鄰面積達二六六平方公尺，自應合併計算面積，已超過公開標售之一三七平方公尺，依「台灣省台中農田水利會會有房地處分要點」第三條第一項及「台灣省農田水利會財產有效處理要點」第三條之規定，不得分屬畸零地出售，應以可單獨使用之土地公開標售始為合法。但被告等竟將視為三筆畸零地，以公開議價方式，而規避公開標售，已屬違法。原判決遽以出售方式有會有房地處分要點可資遵行，符合法令規定，而為被告等無罪判決，自有判決理由矛盾之違法。㈣本件議價時，陳明堅未到場，且未提委託書，但其議價竟有其簽章，此乃由辛○○自導自演之方式，完成議價程序，除據戊○○供認不諱外，且經張柏茂、陳明發、陳明堅三人是認，承買人既未出價，該議價紀錄之作成顯非實在，原判決認係合法，有違證據法則。㈤台中農田水利會函請台中市政府解釋之意旨，僅在要求查明依建築法規申請執照可否核准，並未要求答覆是否為畸零地。但乙○○竟超出台中農田水利會釋示之範圍，而作分屬畸零地之證明，原判決就此圖利行為，避而不論，遽請答覆內容為其專業範疇，亦有理由不備之違法等語。惟查原判決已敘明水利會設置之溝渠，若有影響人民使用私有土地之權益，或水溝因未設置橋涵致人民通行不便，甚至通行上有危險之虞時，人民本有申請變更溝道位置或設置橋涵之權利，而本件張柏茂等三人申請自費圳路改道，架設橋涵，即本於其等之權利，向台中農田水利會申請，而依台中農田水利會分層負責明細表規定，由「主任工程師」核定即可，並未經財物組人員會章，亦無庸會長與總幹事批示，有該會職務分配表可按。本件水溝改道即由管理組長張萬華依分層負責規定第二層代表決行；另水利地上水利建造物架設橋涵工程部分，係由主任工程師宋孟仁代為決行，均有該會七十九年七月十六日中水管字第五五三六號、同年十二月十七日中水管字第七八五三號函簽稿可按。被告等就上開水溝改道及架設橋涵申請案之回覆公文，均未過目，亦不曾於公文簽稿上核章，顯然不知其事。又原判決引用台灣省水利局函及台灣省政府函示之意旨，已詳述面臨七公尺以上道路之土地，面積超過一三七平方公尺以上畸零會有地，於頒布臺灣省農田水利會財產有效處理要點之前，即已受理申請案件，係依原定辦法續辦，而非依據新頒財產有效處理要點辦理。原判決並敘明本案水利地南北向地界曲折，地形狹長，面積合計二百六十六平方公尺，有本案水利地之登記簿及圖面可證，台中農田水利會提請第三屆第七次會員代表大會原係依據會有房地處分要點第三條第四項：「畸零地或地界曲折，地形狹長，其鄰接地有多宗土地而依鄰接地所有權人分別規劃鄰接範圍，應先分割後如面積在一三七平方公尺以下者，（不含一三七平方公尺），與鄰接地所有權人以公開議價方式處理。未臨道路之建築用地暨非建築用地其面積在六十六平方公尺以上或地界曲折、地形狹長面積在一三七平方公尺以上者，以公開標售方式處理賦與鄰接地所有權人優先承購權。」之規定，擬採公開標售之方式出賣，並第三次以八十一年四月十日中水財字第○○二七一一號函請水利局准予處分，經水利局以八十一年四月十五日八一水政字第二一九○六號函示：「……二、本案三筆土地面合計二六六平方公尺，是否可單獨使用，請檢附證明文件憑辦。」其後台中農田水利會函請台中縣政府解釋，經台中縣政府以八一府工建
字第○七七四七九號函示：「……：說明二、經查主旨所示三筆土地均分屬畸零地，基於都市計劃發展觀點，應與西側土地合併面臨十二米計劃道路建築為宜。」此有各該函件可憑。從而台中縣政府既解釋本案水利地均屬畸零地，依會有房地處分要點第三條第二項：「不能單獨使用之畸零土地，應與鄰接地所有權人以公開議價方式處理……」及「畸零地之認定標準如左：⒈凡臨道路之建築用地，經縣市政府依臺灣省畸零地使用規則認定為畸零地者。」之規定，台中農田水利會乃改為公開議價之方式處分。另類此原為公開標售方式，嗣後改採公開議價方式處理之情形，該水利會確有前案實例可循，亦有甲○○提出之水利局八十年六月十二日八○水政字第三二九二○號函附卷可稽。因此台中農田水利會依法令及實務上之前例，將本案水利地之處分方式，由公開標售之方式改採為公開議價，確有其依據，嗣並報請主管關水利局核准，其程序亦符合規定，實難謂庚○○等五人有何圖利犯行。另查主管機關對建造執照之核發，需視個案於正式提出建造執照申請，就其設計圖說內容，並經專業建築師簽證後再依相關建管、都計、地政等法令審查後方能判定，業經原審函詢台中縣政府據其答覆明確，有該府八十六年三月七日八六府工建字第四七二七一號函附卷足稽。而台中農田水利會查詢本件讓售之水利地依建築法申請執照可否核准街函所示，並未檢附專業建築師簽證之設計圖說，僅含混籠統詢問依建築法規申請建造執照可否核准，主管機關自無從具體答復。又本案水利地係乙種建築用地，有登記簿謄本可證，該三筆土地地形狹長，其長約四十米，寬約五至十米不等，就面臨十二米計劃道路而言，依臺灣省畸零地使用規則第三條第一項之規定，因該基地深度未達最小深度十四米之規定，故無法使用，屬畸零地而無法建築。若以四米計劃道路為面前道路時，基地最小寬度三米，最小深度十二米範圍內土地（即面積三十六平方公尺）雖可使用，以住宅區建廠率百分之六十規定，其基層最大建坪為二十一點六平方公尺（約六點五四坪），但該三筆土地扣除三十六平方公尺之剩餘土地已形成地界曲拆不整之基地，而造成新的畸零地。故就都市規劃原意及土地合理利用觀點，依建築基地整體規劃理念及「臺灣省畸零地使用規則」第五條規定之精神，該三筆土地宜與鄰地合併以面向十二米道路申請建造建築物為適宜，並能避免產生新的畸零土地，達到土地完整有效利用等情，亦經原審函詢台中縣政府解釋甚明，有該府八十六年三月七日八六府工建字第四七二七一號函附卷足憑。則乙○○以八十一年四月十三日八一府工建字第○七七四七九號函復台中農田水利會表示：「……二、經查主旨所述三筆地號均分屬畸零地，基於都市計劃發展觀點，應與西側土地合併面臨十二米計劃道路建築為宜。」等情，並無不當之處。原判決亦詳述議價當時均依規定程序進行，並無違法情形存在證人張柏茂、陳明發所證與事實不符，不足採取。並說明議價當時於證人卓瑩姿點唱未到場之陳明堅姓名時，既有人應名，且張柏茂、陳明發係由陳清文陪同共三人到場，其人數與本案議價共有人三人之人數相等，衡情極易使人誤會其三人皆為當事人本人，故被告等誤認陳明堅本人有到場，並非不可能，縱使被告等對張柏茂等當事人之驗明身分有所疏忽，亦屬行政上之疏失。至於戊○○於調查站調查時並未供認被告等對於議價部分行為有何違法情形，亦無從為不利於被告等之認定。檢察官上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有適用法則不當之違法且為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日