臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上更㈠字第10號
上 訴 人 陳謝綢妹
陳鳳琴
陳振川
陳振上
陳鳳鳴
陳振富
共 同
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
陳信維律師
被 上訴人 宋陳宮妹
陳芊憓
陳祈靜
陳新貴
共 同
訴訟代理人 吳秋麗律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國102 年1 月31
日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及假執行聲請，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
被上訴人各應將附表一編號1 、2 、14、16、17所示土地所有權應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有。被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元，及其中新臺幣貳佰參拾伍萬肆仟捌佰肆拾捌元自民國九十八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨其中伍佰玖拾壹萬零伍拾肆元自民國一００年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第三項於上訴人為被上訴人丙○○提供新臺幣貳佰捌拾萬元為擔保後，得假執行。被上訴人丙○○於提供新臺幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。第一、二審及發回前訴訟費用由被上訴人連帶負擔七分之五，被上訴人丙○○負擔十四分之一，由上訴人連帶負擔十四分之三。 事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○○段○000 00○000 ○00000 地號土地（以下依序稱225-3 、225 、22
5-4 地號土地，嗣經分割及重測後其地段、地號變更如附表 一所示，以下合稱系爭土地）乃訴外人陳榮意、陳添祥及陳 增祥（下稱陳榮意等3 人）自日據時代起旅居高雄共同掙得 之家產，彼等並於民國61年12月15日書立如附表二所示內容 之鬮書（下稱系爭鬮書），將系爭鬮書所列財產（含系爭土 地在內，下同）約定為公同共有，分管分炊，每人各有1/ 3 所有權。上訴人為陳榮意之繼承人；陳添祥之繼承人為被上 訴人甲○○○、丁○○、乙○○（下合稱甲○○○等3 人） 、丙○○及訴外人陳俊宇（原名陳新宗）、陳慶真、陳松甫 （原名陳建成，嗣改名為陳奎𡕖，與陳慶真、陳俊宇及丙○ ○合稱陳慶真等4 人，甲○○○等3 人與陳慶真等4 人以下 合稱丙○○等7 人）；陳增祥之繼承人則為訴外人陳新財、 陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠及陳葉春妹（以 下合稱陳新財等7 人）。詎丙○○等7 人以分割繼承為原因 ，各登記系爭土地應有部分1/7 。陳新財等7 人嗣於97年5 月21日對上訴人及丙○○等7 人為終止系爭鬮書公同共有關 係之通知，上訴人則於101 年11月13日終止其與丙○○等7 人之系爭土地借名登記關係。上訴人因繼承而公同共有系爭 土地1/3 ，惟其中如附表一編號3 至6 所示土地經高雄市政 府徵收，丙○○等7 人各取得徵收補償金新台幣（下同）7, 064,551 ；如附表一編號7 至13及15所示土地亦經高雄市政 府工務局養工處徵收，丙○○等7 人各領得徵收補償金17,7 30,161元。被上訴人依系爭鬮書應各給付前開土地徵收補償 金1/3 ，即附表一編號3 至6 號所示土地補償金2,354,848 元、附表一編號7 至13及15號所示土地補償金5,910,054 元 予上訴人，並各應將其餘土地即附表一編號1 、2 、14、16 、17所示土地所有權應有部分1/21移轉登記為上訴人公同共 有。為此爰依系爭鬮書及類推適用民法第541 條第2 項規定 ，提起本件訴訟（見本院卷第171 頁）。並於原審聲明：㈠ 被上訴人各應將附表一編號1 、2 、14、16、17所示土地所 有權應有部分1/21移轉登記為上訴人公同共有。㈡被上訴人 應各給付上訴人8,264,902 元，及其中2,354,848 元自98年 6 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨其中5,91 0,054 元自99年9 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭鬮書係為分析訴外人陳石生（即訴外人 陳清祥、陳添祥、陳增祥之父，陳清祥則為陳榮意之父）所 遺家產，終止家屬間公同共有家產而簽立，性質上為分割共 有物契約，陳榮意等3 人於簽立系爭鬮書時，即已分析系爭 鬮書所列財產，並將系爭土地分歸陳添祥所有。如認系爭土
地為陳清祥、陳添祥、陳增祥三房子孫（以下合稱三大房） 公同共有，且其間之公同共有關係已因終止而消滅，亦應先 經遺產分割或準用合夥財產分析之清算程序，被上訴人不得 逕就公同共有財產中之某一特定標的物為請求。況系爭鬮書 並未明文約定得單就某筆土地請求登記為分別公同共有，上 訴人自無從請求被上訴人單就某筆土地為移轉登記或給付徵 收補償金。又三大房數十年來皆未將處分登記其名下土地後 所得價金1/3 分予他房，亦無由三大房成員2/3 決定不動產 出售與否之情形，足見三大房已默示解除系爭鬮書之約定。 如認系爭鬮書仍有效存在，則陳俊宇前於82年3 月8 日支付 7,263,864 元向陳榮意購得高雄市○○區○○段00000 地號 土地（下稱262-4 地號土地），依系爭鬮書約定該價金應由 三房平分，每房分得2,421,288 元；另陳榮意所有之同地段 262-1 地號土地（下稱262-1 地號土地）遭拍賣，所得價金 為32,736,000元，依系爭鬮書約定亦應由三大房平分，每房 分得10,912,000元，被上訴人自得持前開每房可分得價金中 之4/7 與上訴人之請求互為抵銷。再者，倘認系爭土地均為 系爭鬮書效力所及，且均經陳榮意等3 人互為借名登記，則 上訴人未將借名登記為陳榮意所有之高雄市○○區○○○段 ○○○○段00000 地號土地（下稱239-2 地號土地）返還予 甲○○○等3 人，上訴人所有之262-1 地號土地復於94年間 遭拍賣，已屬給付不能，上訴人即應共同給付甲○○○等3 人各11,418,929元，依民法第264 條規定，在上訴人履行前 開給付義務前，甲○○○等3 人自得為同時履行抗辯，拒絕 自己之給付。此外，本件既互為借名登記，上訴人將登記在 自己名下之財產處分殆盡後，始要求甲○○○等3 人履約， 亦與民法第148 條第2 項規定有違。而陳添祥於80年3 月10 日死亡，委任關係即告終止，上訴人遲至96年9 月15日始提 起本件訴訟，已罹15年請求權時效，被上訴人亦得拒絕給付 等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服， 提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人各應 將附表一編號1 、2 、14、16、17所示土地所有權應有部分 1/21移轉登記為上訴人公同共有。㈢被上訴人應各給付上訴 人8,264,902 元，及其中2,354,848 元自98年6 月6 日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；暨其中5,910,054 元自10 0 年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前項 聲明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。並為簡化 爭點，僅針對239-2 地號土地主張行使抵銷權，如經審理認
為系爭鬮書所列財產係屬三大房公同共有，且公同共有關係 已經終止，則陳榮意應將登記於其名下之239-2 地號土地應 有部分1/3 返還予丙○○等7 人，始符債之本旨，詎上訴人 之被繼承人陳榮意僅將前開土地應有部分1/3 移轉登記予陳 慶真等4 人，則甲○○○等3 人自得請求上訴人負損害賠償 責任，依土地公告現值加計35% 計算，甲○○○等3 人之損 害額為每人10,376,948.6元（計算式為：〔53,806,400×1. 35〕÷7=10,376 ,948.6 ），並執此與上訴人之金錢請求互 為抵銷（見本院卷第143 頁、第98頁背面至99頁）。四、本件不爭執事項：
㈠陳石生之長子為陳清祥，陳清祥之長子為陳榮意（於96年8 月14日死亡），上訴人為陳榮意之繼承人。
㈡陳石生之三子為陳添祥（於80年3 月10日死亡），陳添祥之 繼承人為丙○○等7人。
㈢陳石生之四子為陳增祥（於82年1 月27日死亡），陳增祥之 繼承人為陳新財等7人。
㈣陳榮意等3 人於61年12月15日共同簽立如附表二所示內容之 系爭鬮書。
㈤陳新財等7 人於97年5 月21日以高雄義民郵局第115 號存證 信函，向上訴人、丙○○等7 人及訴外人陳韻如（即陳俊宇 之女兒）為終止系爭鬮書公同共有法律關係之意思表示。 ㈥系爭土地原登記於陳添祥名下，陳添祥去世後，經丙○○等 7 人於88年3 月31日辦畢繼承登記，並以分割繼承為原因， 各登記取得系爭土地所有權應有部分1/7 。陳俊宇嗣於90年 9 月17日將其所有如附表一編號3 至17所示土地所有權應有 部分各1/7 贈與陳韻如，並於90年10月29日辦畢移轉登記。 ㈦附表一編號3 至6 所示土地因高雄市政府辦理「96年度三民 區河堤路南段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工程 （第3 期）」，經高雄市政府於96年8 月24日、97年10月1 日徵收在案。丙○○等7 人每人就前開附表一編號3 、4 、 5 、6 號土地依序分別取得徵收補償金1,369,594 元、1,11 8,609 元、4,418,630 元、157,718 元，亦即每人共取得徵 收補償金7,064,551 元。
㈧上訴人已向陳慶真、陳松甫收取其各領得附表一編號5 及編 號3 、4 、6 號所示土地徵收補償金之1/3 ，亦即取得附表 一編號5 所示土地之徵收補償金1,472,876 元（即4,418,63 0 ÷3=1,472,876 元），及編號3 、4、6 所示土地之徵收 補償金881,972 元（即〔1,369,594 ×1/3〕+〔1,118,609 ×1/3〕+〔157,718 ×1/3〕=881,972 ）。 ㈨附表一編號7 至13及15所示土地經高雄市政府工務局養工處
於99年9 月15日徵收，丙○○等7 人每人各領得徵收補償金 17,730,161元。
㈩陳榮意已將其依系爭鬮書登記取得之239-2 地號土地（經重 測及分割後為高雄市三民區灣興段262 、262-1 、262-2 、 262-3 、262-4 、262-5 地號土地），移轉所有權應有部分 1/3 予陳慶真等4 人。
如甲○○○等3 人針對239-2 地號土地行使抵銷權為可採， 則每人得執為抵銷之金額為10,376,948.6元（見本院卷第14 3 頁、第98頁背面至99頁）。
系爭土地於陳榮意等3 人間成立借名登記之法律關係。五、本件爭點為：㈠兩造是否公同共有系爭土地？其間有無借名 登記關係存在？㈡上訴人類推適用民法第541 條第2 項規定 ，請求被上訴人返還附表一編號1 、2 、14、16、17所示土 地及補償金予上訴人，有無理由？㈢被上訴人所為時效抗辯 、同時履行抗辯及抵銷抗辯是否可採？茲將本院判斷分述如 下：
㈠兩造是否公同共有系爭土地？其間有無借名登記關係存在？ ⒈按台灣之家產自清朝以降，乃家長與家屬之公同共有財產， 不問家長為直系親與旁系親，申言之，不唯旁系親之間，即 父子間亦成立共財關係。雖謂共有，但非現在家屬之應有部 分已告確定，乃具有不定可變之性質，於分配前不能自由處 分，而附著於家屬身分之一種權利，家產分配後，原家產分 為數個新家產，於新立各家成立新家屬共財，且受家產分配 之人，限於家產所屬家之家屬，此亦由於家產係一家共財之 故。以上經記載於台灣私法學說要旨，復與清律相合，應屬 可採。是依台灣民事習慣，家產係家長與家屬公同共有，以 公同關係之家為其基礎而成立，公同共有人之應有部分，係 存在於構成家產之各個財產全部之上，其應有部分具不確定 性，且因應分人之增減（如因出生、收養而增加，因出養、 被招或身故而減少）影響應分額之增減，應分人間有相互增 添權，其應有部分係潛在性質，且受家屬身分之限制，應分 人於未分析前，不得任意處分家產中之任何財產，又不得讓 與其應分額與他人。家產之處分行為（如典賣、出押或贈與 等）應得全體之同意，但父祖之處分不受此限，此乃父祖對 子孫有強力之教令權始然（見台灣民事習慣調查報告103 年 10月6 版3 刷，下同，第345 、348 至349 頁），應堪認定 。又公同關係之成立，學者通說及實務上均認為非以法律規 定或契約約定者為限，為期周延，98年1 月23日修正民法第 827 條，將原第1 項「契約」修正為「法律行為」，並增設 「習慣」，以符實際，此觀諸增修條文立法理由自明，該增
條條文雖未經民法物權篇施行法規定具溯及既往效力，惟98 年1 月23日民法第827 條增修前，台灣即有由父祖子孫等家 屬間公同共有家產之民事習慣存在，已如前述，即無不允其 以契約成立公同關係之理。是以上訴人：陳榮意等3 人自日 據時代旅高迄61年12月15日簽立系爭鬮書之時止，約定就其 共同手拼掙得之家產成立公同關係乙節，倘屬真實，其約定 既合乎台灣民事習慣，即非法所不允。原審遽謂依61年間之 民法第827 條規定不得依契約成立公同關係，自不允陳榮意 等3 人以系爭鬮書約定財產為公同共有（見本院卷第28頁） 云云，容有誤會。
⒉上訴人主張：系爭鬮書所列財產乃陳榮意等3 人自日據時代 由苗栗遷居高雄，共同奮鬥掙得之家產，經陳榮意等3 人簽 立系爭鬮書明定三大房各有潛在持分1/3 ，復約定非經2/3 之人決定通過，不能出賣財產，可見系爭鬮書所列不動產經 約定為公同共有，系爭土地自屬三大房公同共有等語。被上 訴人則辯稱：系爭鬮書旨在分家分產、分耕分餐，並約定就 出賣之金錢按每房1/3 之比例分配，顯無成立公同關係之意 思，系爭鬮書所列財產自非三大房公同共有。又225-3 地號 土地（即附表編號2 、3 所示土地）不在系爭鬮書所列財產 範圍內，未經約定為公同共有，三大房就前開土地自無公同 關係可言。
⒊經查：
⑴兩造均不爭執陳榮意等3 人於61年12月15日簽立系爭鬮書， 且系爭鬮書所列財產含「自有耕作土地」及「承租耕地」在 內，彼等並約定「右記所有權承租權各係所得1/3 之權，分 鬮即分耕分餐之意，若係後來誰一個人名義之自耕之土地需 要出賣，出賣之金錢即1/3 分配，將來三人之土地再平均分 配一次平分耕作及所有權也是1/3 各取得，不動產、動產若 係出賣方式由2/3 之人決定通過為原則出售，以上條件絕不 虛言」（見原審卷㈠第29頁背面至30頁）乙節為真，由前開 約定文義揭示「右記所有權承租權各係所得1/3 之權」等語 ，足認系爭鬮書所列財產係由陳榮意等3 人約定每人各有1/ 3 所有權，彼等乃基於公同關係而共有系爭鬮書所列財產甚 明。再由系爭鬮書記載「若係後來誰一個人名義之自耕之土 地需要出賣，出賣之金錢即1/3 分配，將來三人之土地再平 均分配一次平分耕作，及所有權也是1/3 各取得」等語，明 定出售系爭鬮書所列財產所獲取之金錢，亦應由陳榮意等3 人每人各分得1/3 ，益徵系爭鬮書所列財產係約定由陳榮意 、陳添祥、陳增祥各擁有3 分之1 所有權，否則又何需按前 開比例均分出售財產所得價金。
⑵又上訴人主張：附表一編號2 、3 所示土地於分割、重測前 ，原為225-3 地號土地，陳添祥於40年3 月15日向訴外人即 地主李梅同時購入該土地與同地段第225 、225-1 、225-2 、225-4 地號土地，惟陳榮意等3 人於61年12月15日簽立系 爭鬮書時，因遺失該土地所有權狀，而漏未將該土地列入系 爭鬮書，迨66年間發現遺失，始申請補發，並於67年11月11 日獲補發該土地所有權狀等情，有土地台帳、土地登記抄本 為憑（見原審卷㈢第90至100 、101 頁），衡情225-3 地號 土地既與225-1 、225-2 、225 -4地號土地同時、由陳添祥 向李梅購買，將之視為陳榮意等3 人共同生活期間掙得之家 產，尚屬合理，當無僅將同時購入之225 、225-1 、225-2 、225-4 地號土地（其中225 、225-1 、225-2 地號土地於 54年3 月27日合併為225 地號）列入系爭鬮書，卻將同為家 產一部分之225-3 地號土地排除於外之理，故上訴人主張陳 榮意等3 人就系爭鬮書所列財產約定為公同關係，其效力亦 及於附表一編號2 、3 之土地，應屬可採。本院98年度重上 字第43號陳新財等7 人與甲○○○等3 人、丙○○、陳韻如 等人間確認所有權存在事件之確定判決（下稱他案確定判決 ）亦同此見解。被上訴人雖辯稱：依土地法第43條規定，22 5-3 地號土地既登記為陳添祥所有，即推定為陳添祥之個人 財產，非經上訴人提出反證推翻，不得遽謂該地亦在系爭鬮 書所列財產範圍內（見本院卷第186 頁背面）云云。惟按土 地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將 登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必 要限度以外，剝奪真正權利人之權利，有最高法院35年京上 字第1681號判例要旨足參，而證明應證事實之證據資料，並 不以直接證據為限；凡先綜合其他情狀證明某事實，再用推 理之方法由某事實證明應證事實之間接證據，亦應包括在內 ，如當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則 ，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明， 他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，亦有最高 法院97年度台簡上字第15號、99年度台上字第1264號判決要 旨足資參照。上訴人主張225-3 地號土地亦為系爭鬮書效力 所及，既經提出適當之證明，則被上訴人欲以225-3 地號土 地乃陳添祥之自己財產為由，否認上訴人之主張，即應由被 上訴人就陳添祥在三大房同居共財期間，另基於為自己購置 財產之意思，而出資購入225-3 地號土地乙情舉證證明，惟 被上訴人迄未舉證以實其說，其辯解即難採信。 ⑶再者，兩造均不爭執陳慶真、陳松甫將附表一編號3 至6 所 示土地之徵收補償金之1/3 交付上訴人，核其所為與系爭鬮
書末段所載「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣 ，出賣之金錢即1/3 分配」等語相符，而證人陳榮意於台灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）93年度訴字第416 號返還不 當得利事件中證稱：原登記於陳添祥名下，坐落高雄市○○ 區○○段○00000 ○00000 地號土地，於88年間被徵收，本 來應該依照伊與陳添祥、陳增祥三房均分，三房各得1/3 ， 但因陳添祥的3 個女兒（即甲○○○等3 人）堅持將上開土 地辦理繼承登記為陳添祥的7 名子女共有（即丙○○等7 人 ），故由伊與陳增祥各得2/7 ，其餘7 分之3 則由甲○○○ 等3 人均分（見高雄地院93年度訴字第416 號卷，下稱訴41 6 號卷第91頁）等情，亦與系爭鬮書末段所載「將來三人之 土地再平均分配1 次，平分耕作及所有權也是1/3 各取得」 之文義大致相符，可見系爭鬮書所載土地，雖分別登記為陳 榮意、陳增祥、陳添祥所有，但實質上為陳榮意等3 人公同 共有，並互為借名登記，否則陳榮意及陳增祥、陳添祥之繼 承人於處分陳榮意、陳增祥、陳添祥名下土地時，即無遵從 系爭鬮書約定，按三大房每房1/3 之比例，再次分配出售土 地所得金錢及土地所有權之理，益徵陳榮意等3 人約定系爭 鬮書所列財產為公同共有，並由三大房各擁有1/3 之潛在持 分至明。至於系爭鬮書首段提及「分居分產條件如後」，及 末段提及「右記所有權、承租權各係所得1/3 之權，分鬮即 分耕分餐之意」等語，其文義雖與公同共有之用語未合，惟 按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意（參見最高法院39年台上字第10 53號判例要旨），本院審酌系爭鬮書前後文義，未見陳榮意 等3 人就登記於個人名下之財產有何估價，或按股數計算分 配情形，核與分析家產（鬮分）時應先為財產估價，並據以 分配之台灣民事習慣不符（見台灣民事習慣調查報告第417 頁），且前述陳榮意等3 人就其依系爭鬮書取得登記於自己 名下之財產處分，仍有再按三大房每房1/3 之比例分配之事 例，亦與鬮分後即不得重分，亦不得干涉、異議他房所得財 產之台灣民事習慣有別（見台灣民事習慣調查報告第366 頁 ），參以台灣民事習慣亦有生前預作鬮書，以備百歲後付諸 實行之例（參見台灣民事習慣調查報告第416 頁明治41年控 字第544 號），可見關於公同共有家產之分析非不能以鬮書 定實行之適當時期等一切情事，認系爭鬮書所載「分居分產 條件如後」、「右記所有權、承租權各係所得1/3 之權，分 鬮即分耕分餐之意」等語，旨在預為確立三大房就公同共有 家產之應分額（即公同共有之潛在持分），他案確定判決亦
同此見解（見該判決第10頁），是就系爭鬮書之性質於三大 房子孫間自應為同一解釋，即系爭鬮書所列財產經陳榮意等 3 人約定為公同共有，始屬適當，尚不能僅憑系爭鬮書有敘 及財產分配事宜之文句，逕予推認系爭鬮書性質上非陳榮意 等3人間之公同共有協議。
⑷被上訴人另辯稱：系爭鬮書末段所載「若係後來誰一個人名 義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即1/3 分配，將來三 人之土地再平均分配1 次，平分耕作及所有權也是1/3 各取 得」等語，係為避免日後土地發展不一，致分配不公，為調 整土地價值差異，所為平衡之約定，而有互為補貼之意（見 本院卷第185 、111 頁）云云。惟遍觀系爭鬮書前後全文， 未見其內容就系爭鬮書所列財產如何作價，日後如何互為計 算找補有所著墨，被上訴人復未具體指明系爭鬮書究採何方 式計價找補，其前開辯解亦非可採。
⒋從而，陳榮意等3 人以系爭鬮書約定該鬮書所列財產為公同 共有，並確認各人潛在持分均為1/3 ，而系爭土地乃系爭鬮 書所列財產之一部，雖登記於陳添祥名下，然實為陳榮意等 3 人公同共有，陳榮意等3 人就系爭土地即成立借名登記關 係。又丙○○等7 人為陳添祥之繼承人，上訴人為陳榮意之 繼承人，依民法第1148條規定，彼等於陳添祥、陳榮意去世 後，即因繼承而承受陳添祥、陳榮意財產上之一切權利義務 ，亦即彼等因繼承而公同共有系爭土地，並有借名登記關係 存在，應堪認定。被上訴人辯稱系爭鬮書乃家產分析之約定 ，係家屬間為終止家產公同關係而簽立云云，為不足採。 ⒌末按「公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物 之讓與而消滅。公同共有物之分割，除法律另有規定外，準 用關於共有物分割之規定。」、「各共有人，除法令另有規 定外，得隨時請求分割共有物。」民法第830 條、第823 條 第1 項前段定有明文。亦即，公同共有物因公同關係終止而 消滅公同共有關係後，公同共有人即得隨時請求分割公同共 有物，是依舉重以明輕之法理，公同共有人自得隨時終止公 同關係。又陳新財等7 人於97年5 月21日對上訴人及丙○○ 等7 人寄發高在義民郵局第115 號存證信函，對彼等為終止 系爭鬮書所列財產公同共有關係之表示，且該信函已合法送 達上訴人及丙○○等7 人之事實，為兩造所不爭執，揆諸前 揭意旨，系爭鬮書所列財產之公同關係即經陳新財等7 人合 法終止而消滅，系爭土地既在前開財產之列，則兩造及陳新 財等7 人就系爭土地之公同共有關係，亦隨之消滅。被上訴 人雖辯稱：公同關係消滅後，應先經遺產分割或準用合夥財 產分析之清算程序，否則不能逕就公同共有財產中之某一特
定標的物為請求。惟按公同共有物之分割，得就終止公同共 有關係後之個別財產，訴請個別分割或合併分割，其分割方 法依民法第824 條規定，得由共有人協議之，此與民法第11 64條旨在消滅遺產之公同共有關係，遂以遺產作為一個分割 客體，非以組成遺產之個別財產為分割對象不同（最高法院 88年台上字第638 號判決要旨參照）。又系爭鬮書所列財產 性質上並非遺產，亦非合夥財產，已如前述，既陳榮意等3 人就系爭鬮書所列財產約定之公同關係，已經陳新財等7 人 合法終止，輔以系爭鬮書末段載稱：「若係後來誰一個人名 義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即1/3 分配，將來三 人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是1/3 各取 得」等語，可知陳榮意等3 人於簽立系爭鬮書時，即協議三 大房終止系爭鬮書所列財產之公同關係後，得處分特定部分 財產，再按每房1/3 之比例分配之。是依前引規定及說明， 關於公同關係終止後之財產分割，自當依此協議方式為之， 被上訴人前開辯解為不可採。
㈡上訴人類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人返 還附表一編號1 、2 、14、16、17所示土地及補償金予上訴 人，有無理由？
⒈稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。有最高法院98年度台上字 第990 號判決要旨足參。又當事人之任何一方，得隨時終止 委任契約。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及 孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取 得之權利，應移轉於委任人。民法第549 條第1 項、第541 條第1 、2 項亦有明定。是類推適用前開規定，借名人自得 隨時終止借名登記關係，出名人既因借名登記關係而取得借 名人之財產，其於借名登記關係消滅後，自應將財產返還予 借名人。
⒉上訴人主張：陳榮意等3 人就系爭土地所成立之借名登記關 係，得由當事人之一方隨時終止，並經上訴人於原審101 年 11月13日言詞辯論期日，當庭向被上訴人為終止借名登記關 係之意思表示，並依借名登記關係終止後之返還請求權，請 求被上訴人將屬於上訴人之財產，即附表一編號1 、2 、14 、16、17所示土地所有權應有部分1/21移轉登記為上訴人公 同共有，並將上訴人因處分附表一編號7 至13及15所示土地
及附表一編號3 至6 所示土地取得之補償金1/3 返還上訴人 等語。被上訴人除為時效抗辯、同時履行抗辯及抵銷抗辯外 （見後述爭點㈢），並辯稱：如認系爭土地為陳榮意等3 人 約定公同共有之家產，丙○○等7 人即為系爭土地之公同共 有人，上訴人應對丙○○等7 人全體起訴，始符當事人適格 ，上訴人僅對被上訴人提起本件訴訟，即有未洽。況上訴人 拒不將借名登記在陳榮意名下之239-2 地號土地返還被上訴 人，卻在將借名登記在上訴人名下之財產處分殆盡後，要求 被上訴人返還因繼承而取得登記在陳添祥名下之系爭土地， 其權利行使亦有違誠信（見本院卷第188 頁）云云。 ⒊經查：
⑴上訴人於原審101 年11月13日言詞辯論期日，當庭向被上訴 人為終止借名登記關係之意思表示，並依借名登記關係終止 後之返還請求權，請求被上訴人返還屬於上訴人之財產等情 ，有卷附101 年11月13日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷㈢第 37頁），足認兩造就系爭土地之借名登記關係業於101 年11 月13日合法終止。被上訴人雖辯稱系爭土地之借名登記關係 ，於80年3 月10日陳添祥死亡時即當然終止云云，惟依民法 第550 條規定：「委任關係因當事人一方死亡、破產或喪失 行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不 能消滅者，不在此限」。觀諸系爭鬮書末段約定：「…若係 『後來』誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢 即1/3 分配，『將來』三人之土地再平均分配一次平分耕作 及所有權也是1/3 各取得…」等文義，可知陳榮意等3 人已 約明系爭鬮書所列財產之借名登記關係乃及於未來之不特定 時點，自不因借名人或出名人之一方死亡而受影響。況系爭 鬮書所列財產具家產性質，已如前述，參以家產不因先人死 亡而由死者之繼承人均分，乃是由同居共財之一家家屬概括 就不動產、動產、債權及債務等全部財產，同享及分擔之台 灣民事習慣（見台灣民事習慣調查報告第383 頁），益徵系 爭鬮書所載三大房家族成員就系爭鬮書所列財產所成立之借 名登記關係，在系爭鬮書所列財產之公同關係終止前，性質 上即不因出名受託登記財產之家族成員死亡而消滅。 ⑵次按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限， 負連帶責任。民法第1153條第1 項定有明文。又連帶債務之 債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時 或先後請求全部或一部之給付。民法第273 條第1 項亦有明 定。查陳榮意、陳添祥就系爭鬮書所列財產分別登記於其名 下者，就各該財產分別成立借名登記契約乙節，已如前述， 上訴人、丙○○等7 人分別因繼承陳榮意、陳添祥成為前開
借名登記契約之當事人，丙○○等7 人因此承受陳添祥基於 前開借名登記契約對陳榮意應負之返還義務，而為連帶債務 人，上訴人則於陳榮意去世後，因繼承而取得陳榮意對丙○ ○等7 人之前開債權，是依前引規定，上訴人自得對丙○○ 等7 人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部 或一部之給付，上訴人針對被上訴人（即丙○○等7 人中之 4 人）提起本件訴訟，請求被上訴人就其應負擔部分履行返 還義務，於法並無違誤，被上訴人辯稱上訴人未向丙○○等 7 人全體一同起訴，乃當事人不適格云云，為不可採。 ⑶再者，上訴人依系爭鬮書約定「若係後來誰一個人名義之自 耕之土地需要出賣，出賣之金錢即1/3 分配，將來三人之土 地再平均分配1 次，平分耕作及所有權也是1/3 各取得」等 語，請求被上訴人履行返還借名登記之土地持分，及處分其 名下土地之金錢，上訴人就其權利之行使係有合法權源，且 非以損害被上訴人為目的，況陳榮意已將登記其名下之239 -2地號土地移轉應有部分1/3 予陳慶真等4 人之事實，為兩 造所不爭執，即難認上訴人行使權利有何悖於誠信可言。至 於陳榮意於返還239-2 地號土地應有部分1/3 時，漏未將甲 ○○○等3 人併列為受移轉登記名義人，則僅涉及債權不履 行損害賠償問題（見後述爭點㈢⒊），惟不影響上訴人權利 之行使，附此敘明。
⒋兩造就系爭土地所成立之借名登記關係，既經上訴人合法終 止，揆諸首揭規定及說明，上訴人類推適用民法第541 條第 2 項，請求被上訴人按系爭鬮書所定三大房每房1/3 之比例 ，將登記於陳添祥名下由其繼承取得之財產，返還予陳榮意 之繼承人即上訴人公同共有之，係有理由。依前引規定，被 上訴人應返還予上訴人之財產及遲延利息如下： ⑴被上訴人就其因繼承陳添祥而各取得附表一編號1 、2 、14 、16、17所示土地應有部分1/ 7，依系爭鬮書末段約定「將 來三人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是1/3 各取得」等語，可知被上訴人前開應有部分中之1/3 乃因借 名登記而取得，故上訴人請求被上訴人各返還前開土地應有 部分1/21予上訴人公同共有，係屬有據。
⑵又附表一編號3 至6 所示土地及附表一編號7 至13及15所示 土地登記為被上訴人所有期間，經被上訴人以所有權人名義 向高雄市政府領取徵收補償金如不爭執事項㈦㈨所示，是依 系爭鬮書末段約定「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需 要出賣，出賣之金錢即1/ 3分配」，被上訴人處分前開土地 所得之金錢，亦應各給付1/3 予上訴人，亦即被上訴人每人 應各給付附表一編號3 至6 所示土地補償金2,354,848 元予
上訴人；應各給付附表一編號7 至13及15所示土地補償金5, 910,054 元予上訴人（見本院卷第80頁，元以下四捨五入） ，合計每人應各給付上訴人補償金8,264,902 元。 ⑶此外，上訴人請求被上訴人給付附表一編號3 至6 所示土地 補償金自98年6 月1 日民事準備書狀送達翌日起算之法定遲 延利息，該書狀於98年6 月5 日送達被上訴人，有送達證書 可憑（見原審卷㈠第301 頁），上訴人請求自98年6 月6 日 起算法定遲延利息，係有理由。上訴人另請求被上訴人給付 附表一編號7 至13及15所示土地補償金之法定遲延利息，業 於前審減縮計息起迄期間為自100 年12月14日起至清償日止 （見本院102 年度重上字第37號卷㈡第4 頁），亦屬有據， 應予准許。至於上訴人就5,910,054 元自99年9 月16日起至 100 年12月13日止之法定遲延利息請求，經於前審減縮利息 請求之聲明後，已告確定，附此敘明。
㈢被上訴人所為時效抗辯、同時履行抗辯及抵銷抗辯是否可採 ？
⒈被上訴人辯稱：兩造間之借名登記關係，於80年3 月10日陳 添祥死亡時即當然終止，上訴人自斯時起即得行使借名登記 返還請求權，惟上訴人遲至96年9 月4 日始提起本件訴訟， 其請求權即因於15年時效期間內（即95年3 月10日以前）不