最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七八九二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄律師
林伯祥律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 林賢宗律師
被 告 戊○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四
月十四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二七四號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十三年度偵字第一○○七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認上訴人甲○○牽連犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款、刑法第二百十三條、第二百十六條、第二百十四條之罪，上訴人丁○○牽連犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款、刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，撤銷第一審關於上訴人甲○○、丁○○部分不當之判決，變更檢察官起訴法條，改判從一重論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑，論處丁○○與依據法令從事公務之人員共同連續對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑。對被告戊○○、乙○○部分撤銷第一審科刑之判決，認被告等對於建築法令不甚瞭解，不知無權核發山坡地保育區自用農舍之建造執照，並無圖利及不實登載公文書之情事，改判諭知其等無罪之判決。對於被告丙○○部分亦以同一理由，維持第一審諭知其無罪之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款規定，依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。另圖利罪必須有為自己或第三人圖得不法利益之意思，並表現於行為，始能成立，而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員處理事務失當之結果，即推定其自始即有圖利他人之犯意。原判決認定本件受理核發山坡地保育區自用農舍建造執照之權在高雄縣政府，杉林鄉公所並無權限，而上訴人甲○○僅為該鄉公所建管課書記，則其對於核發上開自用農舍建造執照是否有可憑藉影響之身份與職權機會？即滋疑竇。又上訴人甲○○不知杉林鄉公所無權核發山坡地保育區自用農舍之自用農舍建造執照，而誤以為有權，既為原判決所認定之事實，顯然甲○○係對於非其主管監督之事務，誤認係其主管之事務，而於受理審核後呈轉課長戊○○、秘書乙○○及鄉長丙○○批示後，以鄉公所名義核發建造執照予順富房屋仲介開發有限公司（以下稱順富公司），該逾越權限核發建造執照之行為自屬無效之行政處分，能否憑此即認上訴人甲○○之誤認有權核發，有對於非主管事務圖利順富公司之犯意？順
富公司能否憑該無效之建造執照，獲取不法之利益？均有待推求。原判決未詳加調查審認，細心研求，遽行判決，自嫌速斷。㈡修正前貪污治罪條例第九條規定犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳者，應追徵其價額，或以其財產抵償之。是其應追繳者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之財物為限，如實施犯罪行為者自己或其共犯並無所得，即無追繳之可言。原判決認定上訴人甲○○、丁○○共同圖利丁○○為實際負責人之順富公司（登記負責人為丁○○之妻郭美蓉），金額合計新台幣（以下同）三百五十六萬五千元，則得利者自屬順富公司，上訴人甲○○、丁○○並無所得，乃又諭知上訴人甲○○、丁○○共同所得財物三百五十六萬五千元應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之，揆諸上開說明，其適用法則，自有違誤。㈢原判決事實欄認定上訴人甲○○、丁○○與原判決附表所示地主謀議，由地主出具不實之雇農證明書，推由丁○○指示趙憲次持向杉林鄉戶政事務所辦理變更客戶辛陳淑英等人之職業為「雇農」等情。而該附表記載出具雇農證明書之地主中有蔡玉英、林洋正二人，林洋正部分載明由蔡玉英為之。惟理由內則說明「被告甲○○提供其同居人蔡玉英及其子（林洋正）之名義出具雇農證明書。」，「蔡玉英嗣證稱其與甲○○已久未同居，出具其本人及林洋正之雇農証明，均其所為，與甲○○完全無涉等語，乃迴護被告甲○○之詞，自不足採。」等語，自屬事實與理由矛盾，且未說明認蔡玉英、林洋正名義之雇農証明係甲○○所為之依據，與證據法則，難謂無違。㈣公務機關收發公文均有一定之程序，而自用農舍建築執照，早年係由高雄縣政府授權各鄉鎮公所核發，嗣高雄縣政府於七十六年二月六日以建管字第一四八六三○號函轉台灣省政府七十五年十二月三十日府農山字第一五九一七一號函，明示山坡地保育區土地自用農舍申請建照之核發機關改由高雄縣政府負責承辦核發，此函業據杉林鄉公所承辦員林榮森（為乙○○之子、甲○○之侄）擬稿「附件存課」，有該二公函影本二紙在卷可憑。其後高雄縣政府再度於七十六年十月六日以府建管字第一一四八四七號函通知含杉林鄉等縣內之鄉鎮市公所，指明山坡地保育區內農舍建照申請由縣政府核發，並刊登於高雄縣政府七十六年冬季第二期公報，有公報剪輯影本附卷可按。雖證人即杉林鄉公所總務人員林錦妙於原審前審係證稱杉林鄉公所過去有訂縣政府公報，後來就沒有訂了等語（上訴卷㈠第一三九頁），惟並未證稱該鄉公所未曾收受高雄縣政府七十六年十月六日府建管字第一一四八四七號函，另林榮森亦未證稱未收受上開公文（同上卷第一三六頁、上更㈠卷㈡第一六五頁），原判決理由內竟說明「且杉林鄉公所亦未收受高雄縣政府七十六年十月六日府建管字第一一四八四七號函，業經證人林榮森及杉林鄉公所總務人員林錦妙證述屬實，……」云云，為杉林鄉公所未曾收受上開函件依據之一，並進而推論上訴人甲○○、被告戊○○、乙○○、丙○○至本案案發前均無從知悉山坡地保育區自用農舍申請建造執照已改由高雄縣政府核發云云，自與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈤刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書為虛偽登載為限，亦即公務員對於該公文書有權登載而故意登載不實為要件。本件原判決既認定高雄縣杉林鄉公所無權核發本件山坡地保育區自用農舍之建造執照，故核發上開建造執照並非上訴人甲○○主管之事務，則本件自用農舍建造執照審查表是否能認為係上訴人甲○○職務上所掌之公文書？非無研求之餘地。原判決未詳加剖析，即認甲○○在上開
自用農舍建造執照審查表上故為不實之登載，另犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，尚嫌速斷。㈥刑事訴訟法第九十五條第一款（修正前第九十五條）規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。故法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條時，自應踐行告知變更罪名之義務，始能避免突襲性裁判，以維護程序之公正並確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，就新罪名而言，實已剝奪被告在刑事訴訟之防禦權，其判決自屬違背法令。本件檢察官起訴書原起訴上訴人甲○○、丁○○貪污部分觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌，第一審法院亦按該罪名論處罪刑，但上訴人甲○○、丁○○不服提起第二審上訴，乃原審未盡其告知變更罪名之義務並於審判期日命依該罪名辯論，即逕行變更起訴法條，改依同條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務利用職權機會圖利罪名判決，致上訴人甲○○、丁○○對其等犯行是否屬於非主管事務利用職權機會圖利一節無從行使防禦權，依上開說明，自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日