臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第199號
上 訴 人 張愛美
薛諺隆
薛群譯
共 同
訴訟代理人 林怡君律師
被上訴人 解玲玲
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
104 年2 月6 日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1047號第一審
判決提起上訴，本院於104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年4 月10日與上訴人張愛美 簽訂買賣契約，買受其所有坐落高雄市○○區○○段000000 地號土地（所有權全部）、282-19地號土地（應有部分370/ 10,000），及地上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷 00號（所有權全部，下合稱系爭房地），價金新台幣（下同 ）450 萬元。伊除當場給付5 萬元簽約金外，餘額則約定由 伊向金融機構貸款清償及塗銷系爭房地設定予台灣土地銀行 （下稱土銀）之第一順位抵押權（擔保最高限額548 萬元， 當時未還本金約456 萬元，下稱系爭甲抵押權）之方式給付 。嗣因伊得貸款核准額度僅350 萬元，不足用以清償該抵押 權，雙方乃於同年5 月24日達成協議，同意由伊先代為繳納 該抵押貸款本息，並於伊貸款金額足供清償時再為清償及塗 銷，且為擔保此項代繳及清償塗銷義務，而將系爭房地為張 愛美設定第二順位擔保最高限額456 萬元之抵押權，並於96 年5 月31日同時辦理所有權移轉及抵押權設定登記（下稱系 爭乙抵押權），且於伊清償塗銷系爭甲抵押權時，張愛美亦 應同時將系爭乙抵押權塗銷。又伊已於103 年7 月2 日將系 爭甲抵押權清償並塗銷，張愛美即應將系爭乙抵押權塗銷， 詎張愛美不僅未為塗銷，且於同年10月30日將系爭乙抵押權 以讓與為原因登記予上訴人薛諺隆、薛群譯（債權額比例各 1/2 ，下稱系爭丙抵押權），則伊基於債權讓與之對抗效力 ，自得請求薛諺隆、薛群譯應將系爭丙抵押權予以塗銷。另 伊自96年6 月起至101 年6 月止，依約代繳匯入張愛美帳戶
用以繳納系爭甲抵押權之金額，合計209 萬7,599 元，其中 並未用以清償貸款而挪用之45萬3,764 元，顯係不當得利或 侵權行為，亦應返還。爰依買賣契約、不當得利、侵權行為 之法律關係，提起本訴，並聲明求為命薛諺隆、薛群譯應將 系爭丙抵押權予以塗銷；張愛美應給付45萬3,765 元及加計 自103 年12月9 日起算法定遲延利息，且就金錢給付部分， 願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊等雖不否認張愛美與被上訴人簽訂系爭買賣 契約及同意書，但被上訴人並未依約於1 內年期限內（97年 5 月底前）塗銷系爭甲抵押權，以當時尚有本金餘額439 萬 6,075 元，則依年息5%核算，計至103 年7 年2 日止，至少 已有131 萬8,826 元之遲延損害，此項損害既在系爭丙抵押 權擔保範圍內，則在未經受償前，即無塗銷之義務，伊等並 得行使同時履行抗辯權而拒絕塗銷。至存入張愛美帳戶之45 萬3,764 元，亦得以上開遲延損害債權為抵銷，而無給付義 務等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命薛諺隆、薛群譯應將系爭丙抵押權予以塗 銷；張愛美應給付45萬3,764 元本息，而駁回被上訴人其餘 請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上 訴人給付部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用 由上訴人負擔（被上訴人就敗訴部分未據聲明不服）。四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈被上訴人與張愛美於96年4 月10日就系爭房地訂立買賣契約 ，並於同年5 月24日簽訂同意書，同年5 月31日辦理所有權 移轉登記，同日並設定系爭乙抵押權。
⒉系爭甲抵押權於103 年7 月2 日經清償，並經抵押權人土銀 出具抵押權塗銷同意書，現已塗銷登記。
⒊張愛美於103 年10月30日以讓與為原因，將系爭乙抵押權登 記予薛諺隆、薛諺譯，債權額比例各1/2 。
⒋被上訴人自96年6 月6 日起至101 年6 月6 日止，陸續匯款 209 萬7,599 元至張愛美在土銀用以清償系爭甲抵押權之帳 戶，僅其中164 萬3,835 元係用清償，餘額45萬3,764 元則 未用於清償。
㈡爭執部分：
⒈系爭乙抵押權是否已符合應塗銷之要件。
⒉張愛美是否應返還45萬3,764 元本息。五、本院之判斷：
㈠系爭乙抵押權是否已符合應塗銷之要件部分： ⒈被上訴人主張其於96年4 月10日與張愛美簽訂買賣契約，買 受其所有之系爭房地，價金450 萬元，除當場給付5 萬元簽 約金外，餘額則約定由其向金融機構貸款清償及塗銷系爭房 地設定予土銀之系爭甲抵押權之方式給付。嗣因其得貸款核 准額度不足用以清償該抵押權，雙方乃於同年5 月24日達成 協議，同意由其先代為繳納該抵押貸款本息，並於其申貸金 額足供清償再為清償及塗銷，且為擔保此項代繳及清償塗銷 義務，而將系爭房地為張愛美設定系爭乙抵押權，並於96年 5 月31日同時辦理所有權移轉及抵押權設定登記等情，業據 提出買賣契約書、同意書為證（見原審卷第8 ～14、109 頁 ）。
⒉又上開同意書所載內容為：「買賣雙方同意只辦理所有權買 賣移轉登記，乙方（即張愛美）原銀行貸款不作任何變動， 由甲方（即被上訴人）繼受張愛美之銀行貸款，其每月貸款 應繳納之本息，自交屋日起由被上訴人承受。被上訴人並就 本契約不動產標示之所有權辦理抵押權設定與張愛美，被上 訴人最慢應於交屋後1 年內將貸款變更成被上訴人，被上訴 人若有未繳納之情事，造成張愛美之損失時，依相關法律之 規定辦理」等語，與買賣契約書原約定由被上訴人以貸款清 償並塗銷系爭甲抵押權，而因被上訴人未能足額申貸，故雙 方協議以先由被上訴人代繳，並設定系爭乙抵押權為擔保等 情相互對照觀之，應與常情相符，參以張愛美對此亦不為爭 執，並據以主張被上訴人有違反未於約定之1 年期間內履行 上開約定，故應負債務不履行之損害賠償責任等情（見本院 卷第99頁）。可見系爭乙抵押權之設定目的，係在擔保若被 上訴人未依約將貸款變更為被上訴人，或未代繳系爭甲抵押 債權之本息，致張愛美受有損害時之債權，應可認定。就此 而言，若被上訴人依約將貸款變更為被上訴人，或依約代繳 且清償及塗銷系爭甲抵押權時，系爭乙抵押權之擔保目的應 已消滅，且受擔保之債權亦不可能發生，被上訴人自得請求 塗銷。
⒊又系爭甲抵押權所擔保之貸款，雖未能於1 年內即97年5 月 31日前變更為被上訴人，然該貸款已於103 年7 月2 日清償 ，並經土銀開立抵押權塗銷同意書，且該抵押權現已塗銷等 情，有土銀中正分行函所附抵押權塗銷同意書、土地及建物 登記謄本在卷可稽（見原審卷第89、90、96～99頁），且為 上訴人所不爭執。則依上開說明，系爭乙抵押權之擔保目的 ，既在於擔保被上訴人未依約將貸款變更為被上訴人或代繳 系爭甲抵押債權之本息所生之損害，則縱未將貸款變更為被
上訴人，然在系爭甲抵押權經塗銷後，即不可能再有受擔保 之債權發生，且原買賣契約係約定以清償及塗銷系爭甲抵押 權之方式，替代價金之給付，則系爭甲抵押權在清償並塗銷 後，被上訴人即已完全履行買賣契約之給付義務，若無其他 在上述擔保範圍內之債權存在，張愛美依上開協議（同意書 ）之約定本旨，即應塗銷爭乙抵押權。
⒋上訴人雖陳稱依同意書記載被上訴人最慢應於交屋後1 年內 即97年5 月31日前將貸款變更成被上訴人，且系爭乙抵押權 之權利存續期間為96年5 月30日至97年5 月29日，而被上訴 人並未於約定之1 年內變更貸款名義人，且遲至103 年7 月 2 日始清償並塗銷系爭甲抵押權，即應負債務不履行之損害 賠償責任，而該貸款餘額於97年6 月6 日尚有439 萬6,075 元（見原審卷第209 頁），且債務人仍為張愛美而未變更， 則依年息5%核算，至少已有131 萬8,826 元之遲延損害，此 項損害既在系爭丙抵押權之擔保範圍內，則在未經受償前， 上訴人即無塗銷之義務，並得行使同時履行抗辯權而拒絕塗 銷等語。然查：
⑴系爭乙抵押權之設定目的，如前所述，係因買賣契約原約定 由被上訴人申貸足額款項用以塗銷系爭甲抵押權，而被上訴 人未能依此方式履行，故雙方協議並同意先由被上訴人代繳 本息，且應在1 年期間內變更債務人名義或按期代繳，以避 免張愛美因未能變更債務人名義或因未代繳而所受之損害。 而該項債務人名義雖未能於1 年內為變更，且遲至103 年7 月2 日始清償而塗銷系爭甲抵押權，然在被上訴人清償並塗 銷系爭甲抵押權前，土銀並未因而向張愛美為任何之求償， 且被上訴人既仍持續代繳，嗣並清償及塗銷系爭甲抵押權， 則縱因而增加利息之支付，此部分增加之利息亦係由被上訴 人承受及代繳，張愛美並未因而受有任何損害，故系爭乙抵 押權在被上訴人未能變更債務人及清償並塗銷甲抵押權之前 ，並無供擔保範圍之債權發生之情事。
⑵上訴人雖陳稱以該貸款餘額至97年6 月6 日尚有439 萬6,07 5 元，依年息5%核算，至少已有131 萬8,826 元之遲延損害 ，此項損害既在系爭丙抵押範圍內，在未經受償前，即不塗 銷，且得行使同時履行抗辯權等語。然雙方原既係約定以由 被上訴人清償並塗銷系爭甲抵押權之方式，替代價金之給付 ，嗣並因被上訴人未能足額貸款供清償並塗銷，而協議同意 改為變更貸款債務人或先代繳再塗銷，可見被上訴人就本件 買賣之之履行義務為變更貸款債務人，或代繳清償並塗銷系 爭甲抵押權，而非將全部款項交由上訴人自由運用，則此項 債務不履行之損害內涵，應係被上訴人未能於1 年內變更貸
款債務人，或未按期代繳並塗銷系爭甲抵押權所生之損害， 而非一次全部遲延給付價金所生之損害，則上訴人所稱應以 協議當時之貸款餘額，依民法第233 條規定以法定利率計算 之損害，顯係以被上訴人應一次給付全部貸款金額交由上訴 人取得並自由運用所生損害為計算方式，自與上述債務不履 行之損害內涵不符，本院尚難採認。又上訴人既無此項金額 債權存在，則其以此項金錢債權尚未受償，而認系爭乙抵押 權因尚有受擔保債權存在不能塗銷，或得行使同時履行抗辯 而拒絕塗銷，亦不足採。
⒌按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關係 消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民 法第307 條定有明文。又當事人間若有於一定要件下應塗銷 抵押權之約定，則在滿足該塗銷之約定要件時，自得本於債 之關係請求抵押權人塗銷抵押權登記。可見抵押權之塗銷， 若為債務人之義務時，其得請求塗銷者，只須符合法律上規 定得請求之要件時即得為之，並不以抵押標的物所有人為限 。本件被上訴人原為系爭房地之所有人，並設定系爭乙抵押 權予張愛美（現則經張愛美讓與薛諺隆、薛群譯），雖系爭 房地所有權業已移轉登記予第三人陳潔晶（見原審卷第201 ～204 頁），但被上訴人仍列為該抵押權之債務人，且雙方 協議內容亦含有若被上訴人依約清償並塗銷系爭甲抵押權後 ，系爭乙抵押權亦應塗銷之本意，已如前述，則縱被上訴人 現已非系爭房地之所有人，仍有得請求塗銷系爭乙抵押權之 權利保護必要，併予說明。
⒍至張愛美雖將系爭乙抵押權連同受擔保債權讓與薛諺隆、薛 群譯，並已辦畢移轉登記（見原審卷第201 ～204 頁），然 債權讓與之債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆 得以之對抗受讓人，為民法第299 條第1 項所明定。則在被 上訴人已得請求張愛美塗銷系爭乙抵押權擔保之情形下，其 自亦得請求薛諺隆、薛群譯將系爭丙抵押權予以塗銷。 ㈡張愛美是否應返還45萬3,764 元部分： ⒈被上訴人自96年6 月6 日起至101 年6 月6 日止，陸續匯款 合計209 萬7,599 元至張愛美用以清償貸款之帳戶，有該帳 戶之歷史交易明細查詢資料在卷可憑（見原審卷第40～43頁 ），而僅其中164 萬3,835 元係用於清償貸款本息（含火險 保費），為張愛美所不爭執（見原審卷第274 頁），則其中 有45萬3,764 元（計算式：2,097,599 －1,643,835 ＝453, 764 ），顯未用於扣繳貸款本息，故張愛美就此45萬3,764 元部分，在系爭甲抵押權所擔保之貸款均已全部清償後，其 所為受領之原因即不存在，被上訴人之原給付目的亦已消滅
，張愛美自屬無法律上原因而受有利益，並致被上訴人受有 損害，而為不當得利，則被上訴人請求張愛美返還此部分款 項，應屬有據。
⒉張愛美雖陳稱其得以上開遲延損害131 萬8,826 元為抵銷等 語，然張愛美並無上開遲延損害債權存在，已如前述，則其 所為此項抵銷，即屬無據，自不足採。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭丙抵押權已符合雙方約定塗銷 之要件而應塗銷，且張愛美受領之45萬3,764 元為不當得利 而應返還，均屬可採；上訴人抗辯系爭丙抵押權尚有供擔保 之損害賠償債權存在，且得行使同時履行抗辯，而不得塗銷 ，且張愛美得以上開金錢債權為抵銷而無不當得利，均不足 採。從而，被上訴人依據買賣契約（含同意書）及不當得利 之法律關係，請求薛諺隆、薛群譯將系爭丙抵押權予以塗銷 ；請求張愛美給付45萬3,764 元，及自103 年12月9 日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原 審就此部分命上訴人為塗銷及給付，並就金錢給付部分，依 職權宣告假執行，即無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。