臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第142號
上 訴 人 陳春浩
陳春榮
共 同
訴訟代理人 呂郁斌律師
被上訴人 陳春仁
訴訟代理人 劉文瑞律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國103
年10月21日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第34號第一審判決
提起上訴，本院於104 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人請求返還土地部分，於本院僅依民法第767 條第1 項 請求；被上訴人反訴請求遷讓房屋部分，僅類推適用民法第 767 條第1 項、及依民法第470 條第2 項、第472 條第1 項 第2 款請求，其餘均不主張（本院卷第157 頁反面），核其 基礎事實同一，合於民事訴訟法第446 條第l 項但書、第25 5 條第1 項第2 款規定，應予准許。又上訴人是依民法第76 7 條第1 項規定（非依繼承關係）向被上訴人請求移轉登記 ，不生當事人適格之欠缺問題，均合先敘明。
二、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱 系爭土地），及其上如原審判決附圖（下稱附圖）所示建物 ，即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00弄000 號未保存 登記建物（面積388.71平方公尺，下稱系爭房屋），為兩造 父親陳清全生前所購置，作為兩造兄弟自美返台休憩地，並 以被上訴人名義辦理所有權登記，是上訴人及訴外人陳英純 應有部分各四分之一均借名登記於被上訴人名下，系爭房地 稅金及水電費等支出均由陳清全帳戶扣繳。詎料，被上訴人 竟萌私心，要求上訴人騰空系爭房屋內之個人用品，欲將之 出售，伊為保存祖產，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名登 記之意思表示，爰依借名登記法律關係等擇一起訴等語。聲 明：被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各四分之一移轉 予上訴人。原審為上訴人敗訴判決（含反訴部分），上訴人
不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭 土地所有權應有部分各四分之一移轉予上訴人。㈢原判決關 於命上訴人騰空返還系爭房屋部分廢棄。㈣前項部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。㈤願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭房地是民國58年間，兩造父親陳清全出 資購置贈與伊，土地直接以伊名義辦理所有權登記，房屋亦 逕以伊為納稅義務人，是兩造間就系爭房地並無借名登記關 係存在。至伊前雖曾同意上訴人回台時，可暫於系爭房屋內 休憩，但需共同負擔房屋稅捐及開銷，惟遭上訴人拒絕，故 房地相關費用，由母親陳林秀蘭委由訴外人陳春樹每年匯入 陳清全名義帳戶內扣繳，並非陳清全所支付。又上訴人未經 伊同意，擅自將之出借予第三人陳策居住，並於一、二樓樓 梯間，加裝木門及門鎖，致伊返台無法使用，遂於102 年5 月21日委託律師發函陳春榮請求騰空返還系爭房屋，上訴人 心有不甘，始提起本訴。縱認借名登記關係存在，亦僅存在 被上訴人與陳清全間，而陳清全業於92年間死亡，故繼承人 如欲對伊終止借名登記關係，請求返還系爭房地，亦由除伊 以外之繼承人全體為原告，當事人始為適格，而陳清全之繼 承人除兩造外，尚有配偶陳林秀蘭及子女陳春樹、陳英純， 上訴人起訴即非適法等語，以資抗辯。另伊就系爭房屋部分 提起反訴，先位依民法第470 條第2 項規定；備位類推適用 民法第767 條第1 項、民法第179 條及第184 條第1 項規定 起訴。聲明：上訴人應將系爭房屋騰空返還予伊。於本院答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免 為假執行宣告。
四、不爭執之事項：
㈠系爭土地及房屋均為兩造先父陳清全於57年11月間向他人購 買，土地於58年1 月15日即以被上訴人名義登記為所有人； 房屋則於88年6 月間始由被上訴人向稅務機關申報為納稅義 務人。
㈡系爭房地，於上訴人回台時可占有使用。
㈢陳清全之繼承人為陳林秀蘭、兩造及陳英純、陳春樹。 ㈣除原證二（即兩造父母於85年9 月17日出具，經被上訴人簽 名之文件）外，其餘兩造各自提出之書證，其形式上為真正 。
㈤被上訴人曾委請律師向陳春榮寄發102 年5 月21日102 聯律 字第D0072 號存證信函，請求將房屋返還，並經陳春榮收受 。另於原審以反訴狀繕本之送達向上訴人為終止使用借貸之 意思表示，上訴人已受領該意思表示。
㈥系爭房地未列入陳清全之遺產申報、核定。
五、本院論斷：
㈠兩造間就系爭土地有無借名登記關係存在？上訴人請求被上 訴人各移轉登記應有部分四分之一予伊等是否有據？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。上訴人主張其 父生前購買系爭土地後，即贈與兩造及陳英純應有部分各四 分之一，伊等土地應有部分各四分之一均借名登記於被上訴 人名下等情，為被上訴人否認。
⒉按出資買受不動產，以自己名義登記為所有人為常態事實； 反之，以他人名義登記為所有人，則屬變態事實。又系爭房 地為兩造先父於57年11月間向他人購買，為兩造不爭。上訴 人主張系爭土地經其父買受後贈與其等各應有部分四分之一 ，並由其等將應有部分各四分之一借名登記於被上訴人名下 ，為被上訴人否認，依上說明，即應先證明其父將土地贈與 子女，嗣兩造間成立借名登記契約。查陳清全57年11月購買 系爭土地後，於58年1 月15日直接登記於被上訴人名下，為 兩造不爭，且有土地登記謄本可稽（鳳調卷第5 頁）。而上 訴人以被上訴人登記為土地所有人時之年齡狀態，非有資力 購買土地，遽指土地為其父買後即將之分贈伊等四位子女， 並借名登記契約即存在於兩造間，所為主張與應證事實不能 認有關連性，即未盡舉證之責，主張非可遽信。 ⒊次按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段 定有明文。故當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形 式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭 執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本 有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號裁判要 旨參照）。上訴人雖提出系爭承諾書影本（即原證二）為證 ，然被上訴人否認真正，上訴人復自承無法提出原本（原審 卷第105 頁）。雖上訴人另提出我國駐洛杉磯台北經濟文化 辦事處102 年6 月5 日認證陳林秀蘭聲明書（下稱陳林秀蘭 102 年6 月5 日聲明書；原審卷第30頁），及被上訴人於永 興化學工業股份公司（下稱永興公司）會議簽到簿簽名（同 上卷第92、93頁）證明系爭承諾書為真正。惟因被上訴人嗣 後提出同經我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處於102 年6 月 12日認證之陳林秀蘭聲明書，聲明102 年6 月5 日所為聲明 書內容無效等語（下稱林陳秀蘭102 年6 月12日聲明書；本
院卷第58頁），是上訴人所引陳林秀蘭102 年6 月5 日聲明 書內容，已因陳林秀蘭嗣後聲明無效而失其依據。又被上訴 人否認承諾書影本、永興公司會議簽到簿以伊名義簽名者為 真正，該承諾書僅為影本，上訴人復未提出原本供比對、查 明有無經剪貼影印或修改等情，是承諾書影本之真正即屬有 疑。
⒋上訴人雖引其父遺產稅核定通知書（本院卷第50頁），主張 通知書所載遺產並無系爭房地，足見其父生前已經分產贈與 子女，其等為共有人等語。然系爭房地於陳清全92年去世前 ，早於58年1 月間登記為被上訴人所有，或88年間由被上訴 人申報為納稅義務人，有上開土地登記謄本、高雄市東區稅 捐稽徵處鳳山分處103 年1 月20日鳳稅分密字第0000000000 號函及附件房屋稅證明書可稽（原審卷第24、25頁）。準此 ，該房地於陳清全辭世時既非登記其名下或以之為納稅義務 人，稅捐機關自難查核，且兩造對所有權歸屬又有爭執，自 不能徒憑遺產稅核定通知書所載，執為有利於上訴人之憑據 。另上訴人主張其等在台設籍處位於系爭房屋，然系爭土地 為其父所有，以其等為父子，則其等將戶籍地設於該處，並 無違社會常情，況設籍與是否為土地所有人無必然關係。另 上訴人主張兩造於原審試行和解時，被上訴人承認其等對系 爭房地有權利，且建議將之捐贈公益團體等，足見伊等對系 爭土地有權利。惟按和解目的在解決紛爭，則於和解時所為 讓步，於事後和解不成立時，自不能為裁判之參考資料，即 不能為訴訟上主張，且既非對訴訟標的所為捨棄或認諾，是 不得以此據為伊等已有應有部分四分之一之認定。 ⒌綜上。上訴人主張兩造間就系爭土地成立借名關係，既以其 父買受土地時即分贈應有部分各四分之一予伊等為前提。而 上訴人就該前提事實未能舉證以實其說，遑論兩造間以之成 立借名關係。從而，其以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終 止借名關係，即無意義，依民法767 條第1項 規定請求被上 訴人移轉土地應有部分各四分之一予伊等為無據。 ㈡被上訴人反訴請求上訴人騰空並返還系爭房屋有無理由？ ⒈被上訴人反訴主張系爭房屋，為其父買受後贈與伊，雖提出 高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處前開函及附件房屋稅證明書 、財政部高雄市國稅局遺產稅核定通知書為證。惟房屋稅納 稅證明書，僅為稅捐機關核徵稅捐之技術性處理方式，與房 屋所有權歸屬無必然關係；另遺產稅核定通知書，亦僅依繼 承人辭世前特定期間之登記資料為稽核，同不足憑認私權歸 屬。況承上所述，系爭房屋為兩造之父生前出資購買，參以 前開說明，被上訴人同應就其父基於分產或贈與之事實為舉
證，不能徒憑納稅通知書等為其權利之主張。本院依兩造所 舉各該證據，基於證據共通原則，認不足憑為其父生前即有 贈與房屋予被上訴人之舉。另被上訴人雖提出被證四陳林秀 蘭聲明書、意願書等（原審卷第53、56頁）。陳林秀蘭雖表 明其將系爭房屋登記予被上訴人，並歸其所有之心願。惟房 屋既非其所有，且陳清全業已辭世無從承諾，處分自不生效 力。況陳清全如早將房屋贈與被上訴人，則房屋稅捐及費用 當然由被上訴人負擔，並無由其他子女分攤或全部由陳林秀 蘭負擔之可言。堪認陳清全未將系爭房屋贈與被上訴人。 ⒉查系爭房屋既為陳清全所有，且兩造同為其繼承人，則上訴 人無論為遺產分割前之公同共有人或分割後之共有人，均得 本其權利使用系爭房屋，非無權占有，亦非因使用而與被上 訴人成立使用借貸關係。至上訴人之前私自將系爭房屋出借 予訴外人陳策使用，及在一、二樓之樓梯間加裝木門、更換 門鎖部分，陳策已經搬離系爭房屋，前開木門及門鎖亦已拆 除等情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑。上訴人使用 系爭房屋，既未妨礙其他共有人之使用，則被上訴人類推適 用民法第767 條第1 項、依民法第470 條第2 項、第472 條 第1 項第2 款規定，擇一請求上訴人自系爭房屋騰空，將房 屋返還與伊，均為無據。
六、綜上所述，上訴人主張其為系爭土地共有人，應有部分各四 分之一云云為不可信；被上訴人主張系爭房屋為其父買受後 所贈與，同非可採。從而，上訴人依民法第767 條第1 項規 定，訴請被上訴人各移轉土地應有部分四分之一予伊等為無 理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，核無不 合。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由， 自應駁回其上訴。另被上訴人類推適用民法第767 條第1 項 、民法第470 條第2 項、第472 條第1 項第2 款規定，反訴 請求上訴人自系爭房屋騰空，將房屋返還予伊，亦為無理由 。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並酌定擔保金額為假 執行之宣告，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分於法不 合，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分改判如主文 第2 項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊 防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書 記 官 史安琪
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。