臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第317號
上 訴 人 蕭翌興
訴訟代理人 蔡將葳律師
複 代理 人 吳艾黎律師
上 訴 人 徐之炫
徐俊煌
徐金盈
徐金山
張優娣
上五人共同
訴訟代理人 孔福平律師
被 上訴 人 楊登清
楊麗梅
上二人共同
訴訟代理人 利美利律師
被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 鄧銘華
上列當事人間請求確認通行權等事件，兩造對於民國103 年6 月
18日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第95號第一審判決提起上訴
，本院於104 年11月11日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人蕭翌興、徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造即蕭翌興與徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）經合法通 知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人蕭翌興之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、蕭翌興主張：伊所有坐落屏東縣麟洛鄉○○段00地號土地（ 下稱44地號土地），與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之 使用，係屬袋地。又44地號土地與被上訴人楊登清所有同段 45、50地號及被上訴人楊麗梅所有同段46地號土地（下分稱 45、50、46地號土地），均係自同段458 地號土地（下稱45 8 地號土地）分割而來，依民法第789 條第1 項或第787 條 第1 項規定，伊自得通行45、46、50地號土地，以達屏東縣 麟洛鄉民生路（下稱民生路）對外聯絡，且無需支付償金。 又44地號土地伊現供農作使用，考慮目前農業耕種及採收均
已機械化，為達通常使用之目的，伊通行之寬度以3 公尺為 宜，然為考量楊麗梅所有46地號土地為建地，為免造成過大 之損害，通行45、46、50地號土地之道路寬度願減為2.5 公 尺，即就楊登清所有45地號土地如原判決附圖一（下稱附圖 一）所示編號45⑴部分面積167.56平方公尺、50地號土地如 附圖一所示編號50⑴部分面積33.10 平方公尺及楊麗梅所有 46地號土地如附圖一所示編號46⑴部分面積62.81 平方公尺 有通行權存在。若認伊不得通行45、46、50地號土地，伊向 來均藉由對造上訴人徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張 優娣（下稱徐之炫等5 人）共有同段33-8地號土地（下稱33 -8地號土地）通行至民生路，是伊就徐之炫等5 人共有33-8 地號土地如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號⑴部分面 積313.40平方公尺應有通行權存在。其次，楊登清、楊麗梅 （下稱楊登清等2 人）、徐之炫等5 人在上開通行範圍內設 置地上物，臺電公司亦於45地號土地上設有電柱一座，均阻 礙伊通行，伊自得依民法第767 條第1 項規定，請求其等除 去妨害伊通行之地上物及不得為妨害伊通行之行為，併依民 法第788 條第1 項規定在通行範圍鋪設瀝青混凝土路面道路 以為通行。爰求為判決：先位之訴㈠確認蕭翌興就楊登清所 有45地號土地如附圖一所示編號45⑴部分面積167.56平方公 尺、50地號土地如附圖一所示編號50⑴部分面積33.10 平方 公尺及楊麗梅所有46地號土地如附圖一所示編號46⑴部分面 積62.81 平方公尺有通行權存在。㈡楊登清等2 人應將前項 土地上之地上物除去，並容忍蕭翌興開設瀝青混凝土路面道 路以為通行，不得為任何妨害蕭翌興通行之行為。㈢臺電公 司應將45地號土地上如屏東地政事務所民國103 年1 月7 日 複丈成果圖所示P 點部分電柱一座予以移除。備位之訴㈠確 認蕭翌興就徐之炫等5 人共有33-8地號土地如附圖二所示編 號⑴部分面積313.40平方公尺有通行權存在。㈡徐之炫等5 人應將前項土地上之地上物除去，並容忍蕭翌興開設瀝青混 凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害蕭翌興通行之行為 。
三、楊登清等2 人、徐之炫等5 人、臺電公司則以： ㈠楊登清等2 人部分：蕭翌興所有44地號土地可經由南側國有 之同段68、67、67-1、67-2、56地號土地通行至民生路，非 為袋地。又45、46、50地號土地與44地號土地雖係同自458 地號土地分割而來，然此係因政府公地放領行為所致，並非 出於土地所有人之任意行為，蕭翌興不得依民法第789 條第 1 項規定無償通行渠等所有上開3 筆土地。再蕭翌興歷來均 藉由33-8地號土地對外通行，依此方式通行，不僅符合歷來
之通行方式，且僅須經由1 筆土地即可通行聯外，若通行伊 等土地則須經由3 筆土地，始可通行聯外。況46地號土地面 積僅107 平方公尺，倘由蕭翌興通行該土地，將致該土地為 畸零地，是通行伊等所有之上開3 筆土地，自非對周圍地損 害最少之通行處所及方法等語。
㈡徐之炫等5 人部分：蕭翌興所有44地號土地與楊登清等2 人 所有45、46、50地號土地均係自458 地號土地分割而來，依 民法第789 條第1 項規定，蕭翌興僅得通行45、46、50地號 土地，而不得通行33-8地號土地。又蕭翌興之前手歷來均藉 由同段68、67、67-1、67-2、56地號土地對外通行，並非袋 地，且屬損害最小之處所及方法，並無通行伊等共有33-8地 號土地之必要等語。
㈢臺電公司部分：伊於蕭翌興主張通行範圍內設置之電柱，若 有妨礙其通行，伊同意遷移等語，資為抗辯。
四、原審經審理結果，就蕭翌興備位之訴為勝訴之判決，而駁回 其先位之訴，蕭翌興及徐之炫等5 人分別就其敗訴部分提起 上訴，蕭翌興聲明：㈠原判決不利於蕭翌興部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，確認蕭翌興就楊登清所有45地號上如附圖一編 號45⑴部分所示面積167.56平方公尺土地、50地號上如附圖 一編號50⑴部分所示面積33.10 平方公尺土地及楊麗梅所有 46地號土地上如附圖一編號46⑴部分所示面積62.81 平方公 尺土地之通行權存在，並得開設道路。楊登清等2 人應容忍 蕭翌興通行前開附圖一所示編號45⑴、50⑴、46⑴部分土地 ，且不得為營建、設置障礙物或為任何妨礙蕭翌興所有44地 號土地與對外道路聯繫通行之行為；已設置之障礙物，並應 予清除。臺電公司應將45地號土地上如屏東地政事務所103 年1 月7 日複丈成果圖所示P 點部分電柱一座予以移除。㈢ 徐之炫等5 人上訴駁回。徐之炫等5 人聲明：㈠原判決不利 於徐之炫等5 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蕭翌興在第一 審之訴駁回。楊登清等2 人、臺電公司均聲明：蕭翌興之上 訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈44地號（重測前為458-3 地號）土地為蕭翌興所有；45地號 （重測前為458-6 地號）、50地號（重測前為458-13地號） 土地均為楊登清所有；46地號（重測前為458-17地號）土地 則為楊麗梅所有。
⒉44地號土地係於49年11月21日自458 地號分割而來；45地號 土地則於64年4 月7 日自458 地號土地分割而來；46地號及 50地號土地均係於77年7 月11日自458 地號土地分割而來。
⒊44地號土地西側依序為45、46、50地號土地，45地號土地上 目前種植香蕉，其上有臺電公司設置之電柱一座，46地號土 地上目前亦有種植作物，50地號土地現況為鋪設石磚之空地 ；東側與訴外人洪秋薇所有之同段43地號土地相鄰；南側毗 鄰國有之67、68地號土地。67、68地號土地其上除種植檳榔 樹外，另有一段泥土小路，往西通行有一段石子路，與民生 路間遭人設有鐵柵門，平常均會上鎖；北側與33-8地號土地 鄰接，33-8地號土地上有空地、雜草、香蕉樹等作物，與民 生路交界處設有鐵柵門並上鎖，上開各土地除50、33-8地號 緊鄰民生路外，其餘土地均未面臨公路。
㈡爭執事項：
⒈蕭翌興所有之44地號土地是否為袋地？
⒉先位部分：
⑴蕭翌興依民法第789 條第1 項規定，請求通行楊登清等2 人 所有45、46、50地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍 為何？
⑵蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，請求通行楊登清等2 人 所有45、46、50地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍 為何？
⒊備位部分：蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，請求通行徐 之炫等5 人共有33-8地號土地，是否可採？其通行所必要之 範圍為何？
六、得心證之理由：
㈠蕭翌興所有之44地號土地是否為袋地？
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又所謂土地與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕 對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難 以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（ 最高法院53年台上字第2996號判例參照）。經查，44地號土 地之西側為楊登清所有45地號土地，45地號土地上目前種植 香蕉，其上有臺電公司設置之電柱一座；東側與洪秋薇所有 同段43地號土地相鄰；北側與徐之炫等5 人所有33-8地號土 地相鄰，33-8地號土地上有空地、雜草、香蕉樹等作物；南 側毗鄰國有68地號土地，為泥土小路等情，業經原審及本院 勘驗明確，有勘驗筆錄、照片、土地登記謄本、地籍圖謄本 可稽（原審卷一第8 、10至26、109 、110 、233 、234 頁 ，本院卷第87至100 、236 至244 頁），並為兩造所不爭執 ，堪信為真，是以，44地號土地之西側、東側、北側均未與
公路有適宜之聯絡甚明。至於南側部分，經本院會同屏東地 政事務所勘驗結果，44地號土地南側依序經由國有之68、67 、67-1、67-2、56地號5 筆土地固得到達民生路，惟該5 筆 土地寬度約1.5 公尺至2.5 公尺之間（本院卷第236 至237 頁），並有地籍圖依比例尺計算可明，而44地號土地地目為 田，目前其上圍網種植香蕉，有土地登記謄本及照片可憑（ 原審卷一第15、223 至224 頁，卷二第140 、141 頁），自 有通行周圍地以利前往種植、運輸作物之必要，以現行農耕 常使用機械設備及貨車載運，1.5 公尺路寬僅可供人通行， 無法供貨車通行而為通常之使用，尚難認44地號土地可依此 與公路為適宜之聯絡。從而，44地號土地因與公路無適宜之 聯絡，而不能為通常使用，確屬袋地無訛，楊登清等2 人及 徐之炫等5 人所辯蕭翌興可經由南側國有地通行聯外，非屬 袋地云云，核不足採。
㈡先位部分：蕭翌興依民法第789 條第1 項規定，請求通行楊 登清等2 人所有45、46、50地號土地，是否可採？其通行所 必要之範圍為何？
⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通 公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或 他分割人之所有地，98年1 月23日修正前民法第789 條第1 項定有明文。本條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰 土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就 土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周 圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為 袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利 己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執 行拍賣，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行 為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用（最高 法院96年度台上字第1413號裁判意旨可參）。查依強制執行 法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種（最高法院80年台 抗字第143 號判例參照），基此同一法理，政府實施耕者有 其田政策，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，將 公有耕地逕為分割，再放領與農民，其性質雖亦為私法上之 買賣契約，惟係政府本於扶植自耕農之規定而為分割，以俾 放領與土地上耕種之自耕農，若因此而造成袋地，自非出於 土地所有人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，且 與拍定人或公地承領人是否有購買意願無關，應亦無民法第 789 條之適用。
⒉蕭翌興固主張：44地號土地與45、46、50地號土地均分割自 458 地號土地，458 地號土地既因一部分分割而與公路無適
當之聯絡，依民法第789 條第1 項規定，44地號土地僅得通 行45、46、50地號土地等情。查458 地號土地原為國有土地 ，於49年11月21日因政府實施耕者有其田政策，而逕為分割 出同段458-3 （即現今之44地號土地）至458-5 地號土地， 並於同日將其中458 地號土地放領與訴外人徐善仁，458-3 地號土地則於50年11月15日放領與訴外人徐善朋所有，458 地號土地嗣於64年4 月7 日又逕為分割出458-6 地號（即現 今之45地號），77年7 月11日逕為分割出458-13地號（即現 今之50地號）、458-17地號（即現今之46地號）土地之事實 ，有土地登記簿可憑（原審卷一第40、54、62頁，卷二第26 、27、44、46、49、51、54、57頁）。基此，458 地號土地 分割出458-3 地號等土地，分別放領與徐善仁、徐善朋等人 ，致458-3 地號土地為袋地，乃係因政府實施耕者有其田， 將458 號土地逕為分割而放領與不同之自耕農所致，並非徐 善仁及徐善朋任意行為造成，尚無從事先安排而為合理解決 ，核與民法第789 條第1 項所定因土地一部之「讓與或分割 」，而造成袋地之情形不同，自無上開規定之適用或類推適 用。
⒊至徐之炫等5 人雖主張：44地號土地東側之43地號土地所有 人洪秋薇，曾對徐之炫、徐俊煌、徐金源、徐金山、徐金盈 訴請確認就33-8地號土地有通行權存在，經台灣屏東地方法 院97年度屏簡字第60號判決認定同段43、44、45、46、50地 號土地均係由同一筆土地分割而出，43地號土地僅得通行45 、46、50地號土地，而不得通行33-8地號土地在案，通行權 乃屬物權，具有對世效力，上開確定判決對任何人均有效力 ，本件兩造不得為相反主張云云，並提出該判決為證（本院 卷第107 至108 頁）。惟訴訟標的為具對世效力之物權關係 者，依民事訴訟法第401 條規定，該確定判決既判力主觀範 圍應包括依法律行為受讓該訴訟標的物之人。本件蕭翌興並 非受讓上開判決訴訟標的物之繼受人，自不受該判決既判力 拘束，徐之炫等5 人據此主張本件有民法第789 條第1 項之 適用，要非足採。
⒋從而，蕭翌興及徐之炫等5 人依前開規定，主張蕭翌興應優 先通行楊登清等2 人所有45、46、50地號土地，要屬無據。 ㈢蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，先位請求通行楊登清等 2 人所有45、46、50地號土地，是否可採？備位請求通行徐 之炫等5 人共有33-8地號土地，是否可採？其通行所必要之 範圍為何？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地
以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。所謂「通行必要範圍內，周圍地 損害最少之處所及方法」，決定通行之處所及方法，應參酌 社會一般觀念，斟酌附近之地理狀況、相關公路之位置、與 通行必要土地之距離、相鄰地利害關係人之得失損益及其他 各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地 為選擇時應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通 行處所及方法亦應本此原則為之。
⒉經查：蕭翌興所有44地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋 地，業據前述，如非通行周圍地即不能出入該土地而為通常 之使用，則蕭翌興自得主張通行其周圍地。又44地號土地欲 通往公路，可能之路線為往南經國有68、67、67-1、67-2、 56地號土地而至民生路，惟蕭翌興確有使用農機及車輛種植 、運輸作物之必要，此一路線路寬最窄處僅1.5 公尺，無法 通行小客車，以對44地號土地為通常之使用，顯非適當。蕭 翌興先位之訴雖主張由西經由楊登清等2 人所有45、46、50 地號土地通行至民生路（亦即附圖一所示方案），然45地號 土地上目前種植香蕉，其上有臺電公司設置之電柱一座，46 地號土地上目前亦有種植作物，50地號土地現況為鋪設石磚 之空地，蕭翌興若欲依此方式通行聯外，勢必須破壞上開土 地上之作物及電柱，且46地號土地為建地，面積為107 平方 公尺，扣除此方案所需使用該地號面積62.81 平方公尺，該 土地面積將僅餘44.19 平方公尺（計算式：107 －62.81 ＝ 44.19 ），亦因面積過小而不利於利用，顯見以該方式通行 ，須經過3 筆土地始可聯外，且非僅造成現況之較大破壞， 復造成46地號土地所有人過大之損害，應非可採。至蕭翌興 備位之訴主張由北經由33-8地號土地而通行至民生路（亦即 附圖二所示方案），依該方案僅須使用1 筆土地即可通行聯 外，且該土地現況為空地、雜草、香蕉樹等作物，緊鄰民生 路，業據上述，則蕭翌興通行如附圖二所示土地，對於徐之 炫等5 人影響不大，毋寧較通行上開其餘地號土地為合理。 審酌以3 公尺寬之道路為通路，可供一般自用小客車或小貨 車通行，為公知之事實，徐之炫等5 人抗辯通行道路以2.5 公尺為足云云，然此寬度遇轉彎處甚難順利通行，尚不足採 。況上開33-8地號土地面積為2543.59 平方公尺，有土地登 記謄本附卷可憑（原審卷一第10頁），則依蕭翌興稱通行之 必要範圍以附圖二所示之3 公尺寬度、面積為313.40平方公 尺計算，徐之炫等5 人扣除通行範圍後土地仍餘2,230.19平 方公尺（計算式：2543.59 －313.40＝2230.19 ）可供使用
，蕭翌興主張依該方案通行，應屬妥適，亦屬周圍地損害最 小之處所。準此，蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，請求 確認其對於徐之炫等5 人共有之33-8地號土地如附圖二所示 部分面積313.40平方公尺有通行權存在，自屬可採。 ⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地 所有人取得必要通行權，性質上應屬土地所有權內容之擴張 ，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害 ，通行權人自得依民法第767 條規定請求除去妨害。本件蕭 翌興就徐之炫等5 人共有33-8地號土地如附圖二方案面積31 3.40平方公尺有通行權存在，已如前述，惟徐之炫等5 人在 該部分土地連接之民生路上，設置柵欄式鐵門等地上物阻礙 蕭翌興通行，此有勘驗筆錄及照片可稽（原審卷一第66、10 9 頁、本院卷第88、95、96頁），依上開說明，則蕭翌興依 前揭民法第767 條第1 項規定，請求徐之炫等5 人應將該土 地上之地上物除去，並不得為任何妨害蕭翌興通行之行為， 洵屬有據。
⒋又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項設有明文。查33-8地號土地原非道路，欲通行農機或貨車 自有困難，則蕭翌興依民法第788 條第1 項規定，請求徐之 炫等5 人容忍蕭翌興開設道路以為通行，自有必要，應予准 許。至農路路面之處理，以舖設瀝青混凝土路面為原則，農 路設計規範第22條固有明文，本件33-8地號土地雖為農地， 並非該規範第1 條所定之農路，自無該規範之適用，惟蕭翌 興既得依上開規定開設道路，其請求鋪設瀝青混凝土路面道 路以為通行，自屬開設道路之合理方式，亦應准許。七、綜上所述，蕭翌興先位之訴請求確認其就楊登清等2 人所有 之45、46、50地號土地如附圖一所示範圍有通行權存在，並 得開設道路，及楊登清等2 人應容忍蕭翌興通行前開範圍部 分土地，不得為營建、設置障礙物或為任何妨礙蕭翌興所有 44地號土地與對外道路聯繫通行之行為，已設置之障礙物， 並應予清除，暨臺電公司應將45地號土地上電柱一座予以移 除，非有理由，應予駁回。至備位之訴請求確認其就徐之炫 等5 人共有之33-8地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積31 3.40平方公尺有通行權存在，並請求渠等將前項土地上之地 上物除去，並容忍蕭翌興開設瀝青混凝土路面道路以為通行 ，不得為任何妨害蕭翌興通行之行為，為有理由，應予准許 。原審就蕭翌興備位之訴為勝訴之判決，並駁回其先位之訴 ，並無違誤。蕭翌興及徐之炫等5 人各就其敗訴部分上訴，
指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。據上論結，本件蕭翌興與徐之炫等5 人之上訴均無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書 記 官 洪以珊
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