違反銀行法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上訴字,104年度,6號
KSHM,104,金上訴,6,20151124,1

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決    104年度金上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 蘇嘉偉
指定辯護人 義務辯護人張文雪律師
上列上訴人因違反銀行法案件,不服臺灣屏東地方法院103年度
金訴字第1號中華民國104年7月15日第一審判決(起訴案號:臺
灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第6880號),提起上訴,本
院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
蘇嘉偉共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑貳年肆月,未扣案之犯罪所得計新臺幣拾壹萬元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。 事 實
一、蘇嘉偉非銀行業者,其明知除法律另有規定外,非銀行不得 經營辦理國內外匯兌業務,竟與不詳年籍姓名之成年人(下 稱某甲)、大陸地區成年人「李霞」共同基於辦理臺灣地區 與大陸地區匯兌業務之單一犯意聯絡,自民國100 年5 月31 日起在屏東東港地區,同意接受某甲每筆匯兌新臺幣1 萬元 (下同)之報酬,由某甲於大陸地區,接受如附表編號1-9 「匯款委託人欄」所示客戶之委託(附表編號5 係由「李霞 」受理),於收受該客戶人民幣而結算為新臺幣後,即指示 蘇嘉偉於同表所示之匯款時間,以匯款之方式,將同表所示 新臺幣解付至同表所示即前揭客戶所指定之臺灣金融機構帳 戶內;另某甲於臺灣亦接受附表編號10-11 所示匯款人之匯 兌委託(附表編號10係由「李霞」受理),先指示該客戶於 同表所示之時間,以新臺幣匯款同表所示金額至蘇嘉偉所提 供之中華郵政股份有限公司南州郵局申請開立之帳號000000 0-0000000 號帳戶,由蘇嘉偉領出後交予某甲,某甲再將結 算後之人民幣金額解付至前揭客戶所指定之大陸金融機構帳 戶內,以此異地間收付款項之方式辦理匯兌,達成在大陸地 區辦理匯款而於臺灣地區取款,或是臺灣地區匯款而於大陸 地區取款之目的,實際經營臺灣與大陸地區間之匯兌業務, 前後共計匯兌金額達1,135 萬零30元,總計11筆,蘇嘉偉因 此自某甲獲取犯罪所得計11萬元。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力:
檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時,對本判決以下



所引用被告以外之人審判外陳述之傳聞證據,均同意有證據 能力(見本院卷第31頁),且於言詞辯論終結前,均未就本 院經調查採用之證據,主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形,本院復審酌各該證據作成時之情況,尚無 違法之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,自應有證據能力。乙、實體方面:
一、訊據被告蘇嘉偉對上開非法經營匯兌業務而違反銀行法之犯 罪事實,均坦承不諱(見本院卷笫48頁),核與證人陳坤宏曠開富(調詢)、洪淑灑王建竣鄭丁界張孟崇、紀 哲文(調詢、原審)即如附表所示之匯款對象證述情節相符 (調卷第1 頁、第8 頁、第4 頁、第14-15 頁、第17頁、第 21-22 頁、第26-30 頁、原審卷第122-124 頁、第125-128 頁、第128-130 頁、第156-159 頁、第159-161 頁),並有 大額通貨交易複式查詢結果(調卷第3 、6 、10頁)、全國 金額機構大額通貨交易資料查詢結果(調查站卷第13頁、第 16頁、第20頁、第23-24 頁)、南州郵局客戶歷史交易清單 (調卷第19頁、第36-43 頁)、南州郵局開戶資料(調卷第 35頁)、證人紀哲文提供之收款紀錄(見調查站卷第8 、9 頁)等在卷可查,被告自白與事實相符,堪以採信,本件事 證明確,被告非法辦理國內外匯兌業務犯行堪以認定,應依 法論科。
二、論罪:
㈠按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」,係指行為人不經 由現金之輸送,而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算,經常為其客戶辦理異地間款項之收付,以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式,如電匯、信匯、票匯等,以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為,代替現金輸送,了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務,收取匯費,並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領 款之行為,無論是否賺有匯差,亦不論於國內或國外為此行 為,均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定(最高法院95 年度台上字第5910號判決意旨參照)。又所謂「辦理國內外 匯兌業務」,係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯 往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內(外)匯往國外( 內)交付國外(內)受款人之業務,諸如在臺收受客戶交付 新臺幣,而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即 屬之;換言之,辦理國內外匯兌業務,無論係以自營、仲介 、代辦或其他安排之方式,行為人不經由全程之現金輸送,



藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算,經常為其 客戶辦理異地間款項之收付,以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為,均屬銀行法上之「匯兌業務 」(最高法院92年度台上字第2040號判決、95年台上字第13 27號判決意旨參照)。再者,資金款項皆得為匯兌業務之客 體,本無法定貨幣或外國貨幣等之限制,人民幣雖非我國法 定貨幣,但卻為大陸地區所定之具流通性質之貨幣,則人民 幣係屬資金、款項,並無疑義。
㈡查被告未全程經現金之輸送,而藉由臺灣及大陸地區金融機 構帳戶,由被告與某甲在臺灣及大陸地區各自為收付款項、 結算之分工方式,將有需求之客戶(公司行號或個人),先 在大陸地區匯入相當數額之人民幣,而後在臺灣領取等值新 臺幣,或是在臺灣匯入相當數額之新臺幣,而後在大陸地區 領取等值人民幣等方式,為不特定之客戶完成資金之移轉, 即具有將款項由甲地匯往乙地之功能,自屬辦理匯兌業務之 範疇,應受銀行法第29條第1 項之規範,不論客戶所存、領 之資金性質為何,亦不以一般銀行已能合法辦理該類資金款 項之匯兌,或行為人以賺取其間之匯兌差價為成立要件,被 告確有違法從事兩岸地下換匯情事,自應受銀行法上開規範 之立法目的限制。是核被告所為異地收付款項之行為,均係 違反銀行法第29條第1 項之規定,應依同法第125 條第1 項 規定論處。
㈢再共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即 有間接之聯絡者,亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪, 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之 成立(最高法院77年台上字第2135號刑事判例參照)。大陸 地區人民「李霞」係在單一集合犯罪行為進行中,以合同之 意思,參與部分行為之分擔實行(即附表編號5 、10部分) ,縱與被告無直接聯絡,仍應論以共同正犯。是以被告與某 甲、大陸地區人民「李霞」間具有犯意聯絡及行為分擔,應 論以共同正犯,公訴意旨漏論及此,應予補充之。 ㈣按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行 之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要 素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之;再銀行法第29條所謂之業務,係 指反覆同種類行為為目的之社會活動而言,同一人在同一處 所,違反銀行法規定而經營銀行業務,應不得再以連續犯論



處(最高法院93年度台上字第2588號、95年度台上字第1079 號判決意旨參照)。是以被告如附表所示自100 年5 月31日 起至101 年4 月30日止,基於一個從事業務之決意,多次、 經常性辦理兩岸間匯兌業務,在法律概念上僅有一個業務行 為,其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內 ,屬於集合犯之實質一罪。公訴意旨認被告上開犯行應論以 接續犯,容有未恰,併予敘明。
㈤又按刑法第59條規定,犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其 刑,而同法第57條規定,科刑時應審酌一切情狀,尤應注意 該法條所列共10款之事項為科刑重輕之標準,兩條適用上固 有區別,惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」等語,並非 有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情 狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌 其犯罪有無可憫恕之事由,即判例所稱有特殊之原因與環境 等等,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑, 是否猶嫌過重等,以為判斷,故適用第59條酌量減輕其刑時 ,並不排除第57條所列舉10款事由之審酌,惟其程度應達於 確可憫恕,始可予以酌減(最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照)。查銀行法第125 條第1 項之法定刑度,於78 年7 月17日修正前係「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 25萬元以下之罰金」,嗣於78年7 月17日修正為「1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣300 萬元以下之罰金」, 再於89年11月1 日提高為「3 年以上10年以下有期徒刑,得 併科新臺幣1 億元以下之罰金」,復於93年2 月4 日將罰金 提高至現行規定之「新臺幣1000萬元以上2 億元以下」,並 增定「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者,處7 年以上有期 徒刑,得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」,考其 多次修法提高法定刑度,無非係針對地下投資公司或類似組 織違法以高額利潤吸收民間游資,從事股票炒作、外匯、房 地產等投機性活動,一旦週轉不靈或惡性倒閉,往往釀成金 融風暴,並使投資大眾之利益遭受重大損害,故加重處罰以 抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於「辦理國內 外匯兌業務」,雖同為該條所規範,然非銀行辦理國內外匯 兌,係違反政府匯兌管制之禁令,影響政府對於資金之管制 ,不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊,因之「 國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」 固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為,然其不法內涵、 侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。被告為在大陸地區 之臺商提供匯兌服務,乃根源於兩岸政治情勢特殊以致行政 上採取經濟管制,致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道,無法



解決兩岸人民往來日益頻繁所產生之匯兌需求,方應運而生 上開地下匯兌管道,確有其不得已之時空背景,而違反政府 行政上對匯兌之管制,惟其行為對於一般社會大眾之財產並 未造成任何損害。佐以被告行為後不久兩岸政府即簽署「金 融監理合作瞭解備忘錄(MOU )」,核准本國銀行辦理對大 陸地區之匯兌業務(惟仍需經由第3 地結算),復於101 年 8 月31日簽署「海峽兩岸貨幣清算合作備忘錄」,並經行政 院於同年9 月6 日核定及轉送立法院備查,兩岸始得完全實 現直接通匯,再無需經由第3 地以美元結算,增加匯兌風險 ,足認被告行為當時,係礙於兩岸之政治立場未能實行直接 通匯,其行為確不致對金融秩序產生重大影響,則對被告因 從事地下匯兌行為課以重刑,顯與上開立法本旨未盡相符, 在客觀上足以引起一般同情,就被告行為之可責性而言,倘 逕處以銀行法第125 條第1 項之法定最低刑有期徒刑3 年, 屬情輕法重,爰依刑法第59條規定,酌減其刑。三、對原判決之審查
原審據以論處被告銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀 行業務罪刑,固非無見;惟查:㈠本案僅有證人王建竣證述 伊係委託「李霞」匯款(即附表編號5 、10),其餘匯款人 或委託人並無相關證述,被告並否認認識「李霞」,且稱係 在屏東東港地區接受某不詳成年人之委託(本院卷第30頁) ,則原判決逕認被告僅與「李霞」為共同正犯,且未交代理 由,除事實顯有未合,理由亦嫌不備;㈡被告所為非法經營 兩岸匯兌業務犯行,有其犯罪之情狀可憫恕之處,已如上述 ,原判決未予斟酌,俱有未洽;㈢銀行法第136 條之1 規定 之沒收(詳後述),係採相對義務沒收主義,法院就此等物 品是否宣告沒收,無斟酌餘地,用以澈底杜絕行為人貪取暴 利之誘因、工具與結果。被告經營兩岸匯兌業務,係受有報 酬,已如上述,自有犯罪所得,原判決漏未諭知沒收,同有 違誤,被告上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,自應由本 院撤銷改判。
四、量刑及沒收:
㈠審酌被告違法辦理國內外之匯兌業務,所為影響國家金融政 策之運作、我國外匯之管理,且其犯後一度於原審故為反於 真實之供述,致原審需迭次傳訊相關證人查證,耗費全民寶 貴有限之司法資源,實不可取,惟念及本件肇因於政府未開 放兩岸人民匯兌之強烈金融需求而生,被告所為對於一般社 會大眾之財產並未造成影響,且終能於本院審理中坦承犯行 ,可謂幡然醒悟,態度尚可,且並非欺騙不特定人之金錢, 及另考量被告從事地下匯兌行為之次數頻繁、眾多,金額亦



非微少(約1,135 萬零30元),影響國家金融政策之運作及 外匯之管理等一切情狀,量處如主文第2 項所示之刑。 ㈡按「犯本法(即銀行法)之罪,因犯罪所得財物或財產上利 益,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,屬於犯人者 ,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財 產抵償之」,銀行法第136 條之1 定有明文。所謂「犯罪所 得」,包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取 得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行 犯罪行為過程中所收取之他人財物,如依法律規定或契約約 定仍須返還者,即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而 經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外 匯兌業務者,其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或 匯兌之款項,依其約定或業務之性質,均須返還或交付他人 ,自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財 產或辦理國內外匯兌業務時,所收取之管理費、手續費、匯 率差額或其他名目之報酬,與前述變得之物或財產上之利益 ,方屬其犯罪所得(最高法院100 年度台上4814號判決意旨 參照)。是以如附表所示客戶之款項,因需兌換後返還,自 非犯罪所得,而被告既已供明伊係以每筆1 萬元代價自某甲 處收受報酬(本院卷第30頁),因如附表所示匯兌總計11筆 ,計11萬元,自應依銀行法第136 條之1 之規定諭知沒收, 如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,銀行法第125條第1項前段、第136條之1,刑法第11條前段、第28條、第59條,判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 莊秋桃
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 劉鴻瑛

附錄本案論罪科刑法條:
銀行法第29條第1項:
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託



資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項:
違反第二十九條第一項規定者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

附表
┌─┬──────┬─────┬─────┬─────┬──────────────┬────┐
│編│匯款人 │匯款時間 │匯款流向 │匯款金額(│匯款對象 │匯兌委託│
│號│(登記匯款人│(年/ 月/ │ │新臺幣:元│ │人及目的│
│ │) │日 │ │) │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 1│蘇嘉偉 │100/05/31 │大陸→臺灣│1,000,100 │陳坤宏 │友人「其│
│ │ │ │ │ │(陽信商業銀行里港分行戶名:│仔」之借│
│ │ │ │ │ │晉源砂石有限公司、帳號:1000│貸還款 │
│ │ │ │ │ │0000000000000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 2│蘇嘉偉 │100/06/24 │大陸→臺灣│1,000,000 │曠開富 │客戶購買│
│ │ │ │ │ │(中國信託商業銀行中港分行戶│小三通套│
│ │ │ │ │ │名:曠開富、帳號:0000000000│票票款 │
│ │ │ │ │ │0000000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 3│蘇嘉偉 │100/06/24 │大陸→臺灣│1,000,000 │曠開富 │客戶購買│
│ │ │ │ │ │(華南商業銀行復興分行戶名:│小三通套│
│ │ │ │ │ │曠開富、帳號:00000000000000│票票款 │
│ │ │ │ │ │000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 4│蘇嘉偉 │100/07/11 │大陸→臺灣│2,300,000 │詹益寅洪淑灑之夫) │詹益寅生│
│ │ │ │ │ │(合作金庫商業銀行竹東分行戶│意款 │
│ │ │ │ │ │名:洪淑灑、帳號:0000000000│ │
│ │ │ │ │ │0000000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 5│蘇嘉偉 │100/07/22 │大陸→臺灣│1,000,000 │王建竣王建竣生│
│ │ │ │ │ │(國泰世華商業銀行臺北分行戶│意周轉金│
│ │ │ │ │ │名:鴻納事業社王建竣、帳號:│ │
│ │ │ │ │ │00000000000000000000000號帳 │ │
│ │ │ │ │ │戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 6│蘇嘉偉 │100/07/26 │大陸→臺灣│1,000,000 │鄭丁界林宏偉借│




│ │ │ │ │ │(彰化商業銀行北港分行戶名:│款 │
│ │ │ │ │ │林玎憶、帳號:00000000000000│ │
│ │ │ │ │ │000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 7│蘇嘉偉 │100/07/26 │大陸→臺灣│1,020,600 │張孟崇(合作金庫商業銀行北嘉│楊良濟借│
│ │ │ │ │ │義分行戶名:張瑜庭、帳號:00│貸還款 │
│ │ │ │ │ │000000000000000000000號帳戶 │ │
│ │ │ │ │ │) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 8│蘇嘉偉 │100/10/12 │大陸→臺灣│ 798,230 │曠開富 │客戶購買│
│ │ │ │ │ │(聯邦商業銀行臺北分行戶名:│小三通套│
│ │ │ │ │ │曠開富、帳號:00000000000000│票票款 │
│ │ │ │ │ │000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│ 9│蘇嘉偉 │100/10/12 │大陸→臺灣│1,353,100 │紀哲文 │大陸「泉│
│ │ │ │ │ │(新光商業銀行九如分行戶名:│仔」購買│
│ │ │ │ │ │紀哲文、帳號:00000000000000│鱉蛋貨款│
│ │ │ │ │ │000000000號帳戶) │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤
│10│王建竣 │100/11/21 │臺灣→大陸│ 378,000 │中華郵政股份有限公司南州郵局王建竣生│
│ │ │ │ │ │戶名:蘇嘉偉、帳號:000000 │意周轉金│
│ │ │ │ │ │00000000號帳戶 │ │
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│11│洪淑灑 │101/04/30 │臺灣→大陸│ 500,000 │中華郵政股份有限公司南州郵局詹益寅生│
│ │ │ │ │ │戶名:蘇嘉偉、帳號:000000 │意周轉金│
│ │ │ │ │ │00000000號帳戶 │ │
└─┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────────────┴────┘

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參考資料
中華郵政股份有限公司南州郵局 , 台灣公司情報網
晉源砂石有限公司 , 台灣公司情報網