最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七八七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃昭雄律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月二十
一日第二審判決（八十九年度上訴字第一○五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十九年度偵字第一七二四號）， 提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回彼等於第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內訴訟資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查事實之認定及證據之取捨，屬事實審法院之職權，茍無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人等於警訊及審理中之供述，證人陳○亞、汪○惠於警訊中之證述，卷附中華日報廣告內容影本等證據，資以認定上訴人犯有本件罪行，已於理由內詳述其調查審認及證據取捨之意見，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。次查上訴人乙○○並未於原審請求調閱冉○隆與台灣台南地方法院法官李○穎於另案中之筆錄，是原審未予調閱，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。再按上訴人甲○○縱僅屬出名義之人頭，與實際經營者亦屬共犯，其稱係李○穎案同夥相關人員之人頭云云，原審未依職權進一步調查，亦不影響其犯罪之成立，於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既已從程序上駁回，則上訴人甲○○請求宣告緩刑，自無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
Ａ