臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第87號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許○○ （年籍詳卷）
選任辯護人 林朋助 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102
年度侵訴字第52號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3700號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
丙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○自民國102 年3 月8 日起聘僱已成年之A 女（代號： 0000000000、印尼籍、真實姓名年籍詳卷附被害人真實姓名 年籍資料對照表，下稱A 女）在丙○○之母許楊○○（下稱 I 女，人別資料詳卷）位在屏東縣新園鄉內某址之13號住處 （住址詳卷，下稱上址處所）居家看護I 女。詎丙○○於10 2 年3 月22日夜間7 時許，竟基於強制性交之犯意，藉口檢 查A 女有無清掃上址處所2 樓房間，命A 女與其一同上樓查 看，趁機將A 女推到在該房間床上，經A 女表示拒絕，仍逕 自強脫A 女外、內褲，並自行褪去其所著長褲後，以手壓住 A 女肩部，藉其優勢體力排除A 女抵抗行為，壓制A 女抗拒 後，將女所著衣服脫下並親吻A 女胸部，欲將其陰莖插入A 女之陰道，惟因其有性功能障礙即陰莖硬度不夠而未插入， 終射精在A 女腹部上，以此強暴方法對於A 女為強制性交而 未得逞。嗣經A 女撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線（ 下稱1955專線）求救，經專線人員代為報警，始查悉上情。二、案經A女訴由屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資 訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。而所謂其他 足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等 個人基本資料。本案被告涉犯性侵害犯罪防治法第2 條第1 項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於告訴人A 女、被告母
親許陳○○、證人即被告鄰居吳○○（下稱B 女）、證人即 被告姪女丙○○（下稱C 女）、證人即被告親戚陳○○（下 稱D 男）、證人即被告友人蔡○○（下稱E 男）、證人即新 興宮轎班人員洪○○（下稱F 男）、證人即新興宮委員陳○ ○（下稱G 男）、證人即仲介公司人員游○○（下稱H 女） 、證人即告訴人A 女友人R ○○（下稱R 女）之人別資料（ B 女、C 女、D 男、E 男、F 男、G 男、H 女、I 女、R 女 之人別資料均詳卷），依上開規定均不得揭露，而應以代號 稱之，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之 人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證 據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無 證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述， 除以具備任意性為必要條件外，並具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛 盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡 ，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕 陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 ，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」 ，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述 之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並 為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有較可信之特 別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述 之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而 言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或 例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況 ，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該 陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否 正確等各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理 性為審酌判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100 年 度台上字第1296、5753、7112號、101 年度台上字第2628
號判決可資參照）。經查：證人即告訴人A 女於警詢時之 證述，為被告以外之人於審判外之陳述，是證人A 女證述 性質上屬刑事訴訟法第159 條第1 項所定不得作為證據之 傳聞證據，且經被告及其辯護人於準備程序時爭執證人A 女警訊中陳述之證據能力，依前開法文規定，本應認不得 作為證據使用；然經對照證人A 女於警詢及原審審理時關 於被告有無於102 年3 月22日夜間7 時許對其為強制性交 犯行之證述（證人A 女各次證述均詳後），詳簡有別，證 人A 女於警詢時之證述顯較其嗣於法院審理時為詳盡，復 衡諸證人A 女係於102 年3 月28日案發後之102 年4 月2 日即接受承辦員警詢問，距其遭被告性侵害之時間甚近， 較之其嗣於103 年8 月19日始於原審審理時以證人身分接 受詰問，則已距其遭被告性侵害之時間逾年，證人A 女於 警詢時之記憶應較清晰，且參諸證人A 女於警詢時並未有 被告在側，而未受到來自被告影響、或感受被告同庭在場 之壓力，復查無證人A 女於警詢時之證述有受不正方式對 待，其於警詢時之證述應係出於其等自由意識下所為，是 證人A 女於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別 情況，且為本案證明犯罪事實所需，是證人A 女於警詢時 之證述，合於上揭法文所定例外具有證據能力之要件，自 得作為證據。
（二）告訴人A 女之手寫筆記（存置偵卷妨害性自主案件密封資 料袋內）、1955專線電話錄音譯文（存置偵卷23頁後紙袋 內）、屏東縣政府性別工作平等法申訴書（見偵卷第14、 15頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上 乃供述證據，亦經被告及其辯護人爭執該等證據之證據能 力（見本院卷第31頁反面、第141 頁反面），經審酌上開 書面陳述，均為告訴人A 女單方片面製作記載，非屬公務 文書或業務文書，且係告訴人A 女針對本案而製作，屬於 個案性質，而不具備例行性之要件，不符刑事訴訟法第15 9 條之4 所定例外具有證據能力之要件，自應回歸適用刑 事訴訟法第159 條第1 項規定，是上揭被告以外之人於審 判外之書面陳述，依法即不得作為證據。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，此觀同法第159 條之5 規定即明，其立法意旨在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之 證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查除上開已 說明者外，其餘本判決資以認定本案犯罪事實而具傳聞性 質之證據，當事人均知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告及其辯護人 於準備程序時就前揭傳聞證據之證據能力亦均表示無意見 等語，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意 作為證據，並基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經審酌該 等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案 均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明， 均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之 作為本案判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告丙○○固不否認確有聘僱A 女在上址處所 居家看護I 女，惟矢口否認對A 女強制性交，辯稱：我未曾 對於告訴人A 女為性交，因我於102 年3 月22日根本並不在 上址處所，自無可能對於告訴人A 女為強制性交，告訴人A 女係因我表示要將其解僱遣返印尼，才對我提告性侵害云云 ；辯護人則為之辯稱：⒈被告於102 年3 月22日夜間7 時許 正前往其友人F 男住處拿取新興宮轎班名冊，此事業經證人 F 男證述在卷。又徵以新興宮籌備會議係在102 年3 月23日 召開，亦有新園鄉鹽埔仔新興宮轎班人員組訓籌備會議紀錄 在卷可證（見原審卷一第189 頁），可見被告確係於前（22 ）日夜間前往新興宮聯繫籌備事宜。再被告於當日夜間7 時 47分24秒、同日時53分1 秒、55分58秒時，在新興宮內以該 宮內電話號碼0000000 號市內電話與相關轎班人員聯繫，被
告不可能在上址處所性侵害告訴人A 女後，還有時間去F 男 住處拿名冊，再前往新興宮打電話給轎班人員。且被告之子 於當日尚有於同日夜間7 時58分58秒時以其住處電話號碼83 51310 號市內電話致電被告詢問被告是否返家用餐，倘被告 當日夜間7 時許才自家中離開，其子不可能從家中致電予被 告詢問是否回家用餐。⒉告訴人A 女經驗傷後均未有身體外 傷，倘被告有對告訴人A 女為強制性交，告訴人A 女身上不 可能沒有外傷。且仲介公司人員H 女前往上址處所訪視告訴 人A 女時，亦未見告訴人A 女受有傷害，或聽聞告訴人A 女 講述被告曾對其不禮貌之事，是告訴人A 女是否確有遭被告 強制性交，實非無疑。⒊證人A 女證述有諸多矛盾，亦與卷 內事證不符：⑴關於證人A 女可否使用電話或可否撥打國內 電話等節，其歷次證述尚有出入，亦與申請登料顯示證人A 女於102 年3 月13日即已申請行動電話門號之客觀事實不符 ；⑵關於證人A 女何時與其友人R 女提及遭性侵害之時間點 ，證人A 女前後尚非一致，且告訴人A 女證述關於其告知R 女之內容，亦與證人R 女證述聽聞告訴人A 女講述之內容， 不相吻合，甚且告訴人既經常與R 女互通電話，何以未提及 102 年3 月22日遭被告性侵害之事，反僅提及其之前在飯店 或在浴室遭被告性侵害之事，實不合理；⑶關於被告對其為 性交時有無戴保險套之事，證人A 女於警詢時稱不知，嗣於 審理時改稱被告未戴保險套，且經警採集之檢體證據經鑑定 後可知告訴人A 女外陰部及陰道深處均未檢出被告精液反應 ，倘被告未戴保險套應可採得被告DNA 方屬合理。至於衛生 紙上雖檢出被告精液反應、亦鑑出被告與告訴人A 女之DNA ，惟告訴人A 女在家中打掃可輕易取得被告自瀆後棄置在垃 圾筒內之衛生紙，再混合其體液而製造證據。況告訴人A 女 未留存該衛生紙證據反任令該衛生紙留置在2 樓洗手檯，待 102 年3 月28日始引導警方查扣，顯有違常情；⑷告訴人A 女就其身上有無受傷前後證述不同，惟依驗傷診斷書記載， 告訴人A 女並無明顯外傷，且證人H 女亦證述於訪視時未見 告訴人A 女身上有傷，無法證明告訴人A 女確曾遭被告性侵 害；⑸告訴人A 女就其未呼救之原因前後證述不同，然依告 訴人A 女指訴情節，其顯然可以呼救，且告訴人遭多次性侵 ，仍對被告無任何提防，殊難想像。且依證人C 女證述上址 處所與鄰居僅一牆之隔，倘其在上址處所內有較大聲響，鄰 居亦可聽到等語，顯與告訴人A 女證述無人會聽到其呼救等 語不符。況告訴人A 女在能呼救之情況下卻未呼救，且經掙 扎惟其衣服、身體均無破損或受有傷害，顯於常情不符；⑹ 被告早於101 年1 月20日及同年2 月3 日即因性功能障礙就
診，經診療後仍無法達到完全勃起完成性行為之作用，是被 告應不可能以陰莖插入之方式對告訴人A 女為性交。⒋告訴 人A 女人身自由未受限制，亦有行動電話可使用，何以於10 2 年3 月27日經被告責罵其摔傷I 女並表示要將其解僱遣返 印尼後始指訴被告有性侵害犯行，顯然告訴人A 女係因懼遭 遣返回國，始以性侵害之事誣指被告。綜上，被告應無對於 告訴人A 女為強制性交犯行等語。惟查：
（一）被告丙○○係自102年3月8日起聘僱告訴人A女在上址處所 居家看護被告之母I 女等情，業經被告丙○○於警詢時自 承無訛（見警卷第2 頁），核與證人即告訴人A 女於警詢 時之證述、原審審理時之陳述（分見警卷第9 頁，原審卷 一第142 頁），證人H 女於原審審理時之陳述（見原審卷 一第167 頁），均相符合，並有行政院勞工委員會102 年 1 月15日勞職許字第0000000000號函、102 年3 月27日勞 職許第0000000000號函、被告聘僱告訴人A 女相關資料1 份在卷可稽（存置原審卷一第70之1 頁證件存置袋內）， 此部分事實先堪認定。
（二）被告丙○○於102 年3 月22日夜間7 時許，在上址處所2 樓房間內，以犯罪事實欄所載方法對於告訴人A 女為強制 性交等情，迭經證人A 女於警詢時陳稱：「102 年3 月22 日夜間7 時許，被告先向我表示要檢查上址處所2 樓房間 有無打掃乾淨，我便與被告一同上樓。到2 樓房間後，被 告先是表示該房間很髒，我便回稱明天整理，接著被告就 拉我手並把我推倒在該房間床上，經我表示拒絕，被告仍 以右手褪去我褲子到我腳踝處。之後被告又自行脫下其所 著長褲。期間被告係以左手壓住我肩部，待被告脫下其所 著長褲後，便改用雙手壓住我肩膀，嗣又脫去我所穿上衣 親我胸部，再以其陰莖插入我陰道。事畢，被告便拿衛生 紙擦拭其射精在我腹部上之精液」等語（見警卷第13、14 頁）；復於偵訊時證稱：「被告曾有一次在上址處所2 樓 對於我為強制性交」等語（見偵卷第28頁）；又於原審審 理時證稱：「102 年3 月22日夜間7 時許，被告要求查看 我有無將上址處所2 樓打掃乾淨，要我一起上樓。到房間 後被告就將我推倒在該房間內床上，並拉下我褲子，以手 壓制我後對於我為性交，被告有將其陰莖插入我陰道，終 則射精在我腹部，前後大約5 分鐘。當時我沒有同意被告 對我為性交。之後被告有拿衛生紙擦拭我腹部」等語綦詳 （見原審卷一第142 頁反面、第143 、145 、147 頁、第 148 頁反面）。審之證人A 女就其於102 年3 月22日遭被 告對於其為性交之經過情形，堅指不移，且各次證述內容
亦無明顯矛盾之瑕疵；參以證人A 女於102 年3 月8 日始 前往上址處所居家看護被告母親I 女，前與被告毫不相識 ，實難信告訴人A 女有誣指被告之動機，甚且證人A 女於 原審審理時猶結稱：「除了本案遭被告性侵害之外，被告 平時對我很好」等語（見原審卷一第146 頁），仍對於被 告平時作為予以高度肯定，益見證人A 女證述應非在構陷 被告，是其前揭證述，應屬可信。至證人A 女於原審審理 時雖有結稱：「我每次都想反抗，惟被告會用恐嚇之方式 表示若不與其性交會把我送回印尼，偶爾會用手掐我脖子 ，且每次我要喊時，被告即會立刻用手掐我脖子」等語（ 見原審卷一第143 頁），而提及被告有以恐嚇送其回國或 掐其脖子之方式遂行前揭強制性交犯行，惟依其證述前後 文觀之，證人A 女既稱「每次」、「偶爾」等語，顯有將 其所證述多次遭被告對於其為強制性交經過混為一談之情 形，尚無從逕以證人A 女前開證述認定被告於102 年3 月 22日對於告訴人A 女為強制性交時，亦有以恐嚇或掐其脖 子之方式遂行其犯行，附此說明。
（三）警方據報前往上址處所勘察後，在該2 樓浴室內洗手檯上 採獲被告丙○○用以擦拭告訴人腹部之衛生紙檢體一事， 業經證人A 女於原審審理時證稱：「警方前來上址處所勘 察之際，即該處2 樓浴室內扣得被告用以擦拭我身體之衛 生紙」等語明確（見原審卷一第145 頁），並有現場採證 照片1 幀存卷可憑（採證照片存置警卷妨害性自主案件密 封資料袋內）。又上開衛生紙檢體經送內政部警政署刑事 警察局鑑定，經該局在該衛生紙採樣標示00000000處以酸 性磷酸酵素法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有 精子細胞，經分層萃取DNA 檢測，在該衛生紙採樣標示00 000000處精液斑上皮細胞層檢出男性DNA-STR 型別，與被 告DNA-STR 型別相符；同處精液斑上皮細胞層DNA-STR 型 別檢測結果為混合型，不排除混有告訴人A 女與被告DNA 等情，有內政部警政署刑事警察局102 年8 月5 日刑醫字 第00000 00000 號鑑定書1 份存卷可證（見偵卷第37、38 頁），足見上開衛生紙檢體上留存有被告精子細胞及精液 ，並同時留存被告及告訴人A 女之DNA ，至為明確。嗣經 原審函詢內政警政署上開DNA 留存情形，據覆略以：衛生 紙上標示00000 000 處斑跡中，以顯微鏡檢法發現有精子 細胞，並檢出涉嫌人（即被告）精液DNA 及告訴人DNA ， 一般實務鑑定經驗而言，男女性交後之擦拭衛生紙會呈現 此種男女混合之精液斑跡；該處斑跡未進行唾液屬性檢測 ，無法研判其是否含有唾液，亦無法研判是否來自其它體
液等語，有內政部警政署刑事警察局103 年2 月21日刑生 字第0000000000號函1 紙存卷可稽（見原審卷一第53頁） ，足見證人A 女證述關於被告對於其為性交後以衛生紙擦 拭其腹部上之精液等語，與一般實務上於性交後用以擦拭 衛生紙亦會鑑出男女混合之精液斑跡之經驗法則相符，是 證人A 女前揭證述，信而有徵，堪信被告確有於102 年3 月22日夜間7 時許，在上址處所對於告訴人A 女為前揭強 制性交犯行。雖證人A 女於偵訊時曾結稱：衛生紙係我第 3 次遭被告強暴後被告用以擦拭其射精在我腹部上之精液 等語（見偵卷第29頁）；然觀之該次偵訊筆錄前、後文記 載，顯示承辦檢察官始終未就證人A 女遭性侵害之具體經 過情形詳予訊問，僅概括訊以第1 次、第2 次、第3 次被 告停留多久？有無受傷？有無衣物破損？是以檢察官此種 訊問方式，確易使證人A 女混淆其所證述多次遭性侵害經 過，兼衡證人A 女因不通曉中文，訊問過程均有賴通譯翻 譯，有臺灣屏東地方法院檢察署點名單及通譯結文各1 紙 存卷可考（分見偵卷第26、32頁），則證人A 女於訊問過 程中，難免因翻譯上之落差而出現誤會，是證人A 女要非 無可能因此而有回答錯誤之情形。復查證人A 女於原審審 理時已結證：「（在偵查檢察官問你的時候，為何說是第 三次被強暴時所留下來的？是你說錯還是如何？）因為事 情發生，本來我很想忘記掉，所以我也忘了是第幾次」等 語明確（見原審卷一第143 頁），益徵證人A 女前揭偵訊 時之證述關於衛生紙使用情形，恐有誤會。況查上開衛生 紙係在上址處所2 樓為警採獲，亦經認定在前，而被告被 訴第3 次對於告訴人A 女為性交則係在上址處所1 樓浴室 內，二者地點不同，益徵上開衛生紙應非在被告第3 次對 於告訴人A 女為性交後所遺留，是證人A 女此部分證述， 雖與事實稍有出入，但屬記憶上之混淆，即不影響基本犯 罪事實之認定。
（四）被告及辯護人固以前詞置辯。惟查：
1、被告固於警詢時供稱：我當天（102 年3 月22日）約夜間 6 時40分許前往F 男住處找其拿新興宮名冊，約於同日夜 間7 時許前往新興宮，並在該處聯絡轎班人員，直至同日 夜間8 時許始離開新興宮等語（見警卷第4 頁）；然查證 人F 男於原審審理時結稱：新興宮轎班會員名冊由我負責 保管。我記得被告曾前往我住處向我拿取名冊1 次，但時 間我已不記得，當時被告取得名冊後即行離去等語（見原 審卷一第159 頁反面、第160 頁），尚然無從證明被告所 辯為真。其次，被告雖又提出新園鄉鹽埔仔新興宮轎班人
員組訓籌備會議紀錄1 紙（見原審卷一第189 頁），以佐 其辯；惟觀之該會議記錄，其上固載明「開會日期：102 年3 月23日晚上8 時」，然該會議紀錄上全無到場人員簽 名，實不能單憑上開會議紀錄逕認新興宮確曾於102 年3 月23日夜間8 時許召開籌備會議。且查證人G 男於原審審 理時結稱：我係新興宮委員，我不記得新興宮轎班第1 次 開會係在何時，可能廟內有相關會議紀錄等語（見原審卷 一第161 頁），亦無法證明新興宮確曾於102 年3 月23日 夜間8 時許召開轎班人員組訓籌備會議，是被告逕自以新 興宮曾於102 年3 月23日夜間8 時許召開會議一事為據， 進而辯稱：其曾於前1 日夜間前往F 男住處拿取名冊後前 往新興宮云云，即非有據。
2、電話號碼0000000 號市內電話於102 年3 月22日夜間7 時 47分24秒、同日時53分1 秒、55分58秒時確有發話予與持 用門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話之 新興宮轎班參與人員之通聯紀錄等情，固有被告提出之電 話號碼0000000 號市內電話通話明細、新興宮轎班名冊各 1 紙附卷供參（見警卷第33、34頁）。惟依前揭證據，尚 無法證定使用電話號碼0000000 號市內電話撥打上揭行動 電話之人為誰，被告逕自謂其有撥打上揭電話，無從遽信 。再被告持用之0000000000號行動電話於102 年3 月22日 夜間7 時58分58秒時曾接獲其上址住處電話號碼8351310 號市內電話來電之通聯紀錄一事，雖亦有被告提出之0000 000000號行動電話受信通信紀錄查詢結果列印資料1 紙在 卷可證（見警卷第32頁）。然該次通話之內容為何，亦有 不明，被告逕謂該電話為其子要其返家用餐云云，非無疑 義。況被告所辯前揭通話情形縱然屬實，亦僅足證明被告 於前揭通話之時間點正與他人通話；況徵以前揭各該通話 之時間點，均已近102 年3 月22日夜間8 時許，與告訴人 A 女指證其遭被告性侵害之時間即當日夜間7 時許，已經 過相當時間。復參之證人A 女於原審審理時證被告對伊為 性交約歷時5 分鐘等語如前，前於偵訊時亦結稱：被告性 侵我時沒有停留很久等語（見偵卷第28頁），可知告訴人 A 女遭性侵害之時間極為短暫。又酌以證人F 男於原審審 理時結稱：我家騎車前往被告家約需時5 至10分鐘等語（ 見原審卷一第160 頁反面），顯然被告前往F 男住處亦不 費時間。準此，被告顯非無可能於當日夜間7 時許在上址 處所2 樓房間內對於告訴人A 女為性交後，再前往F 男住 處後再續前往新興宮，是辯護人辯稱：被告無時間對於告 訴人A 女為性侵害云云，自非可採。
3、又本院審理時被告聲請傳訊證人乙○○雖到庭陳稱：102 年3 月23日在新興宮一樓有開轎班之籌備會議，開會前一 天晚上7 點10-20 分之間，被告有去檳榔攤問我這件事說 要開會等語（見本院卷第97頁）；惟證人乙○○又陳稱： 檳榔攤在鹽洲路上，檳榔攤離被告家，騎機車正常速度不 用2 分鐘就到等語（見本院卷第98頁）。查被告家與檳榔 攤同在鹽洲路上，檳榔攤離被告家，騎機車正常速度不用 2 分鐘就到，且被告性侵A 女約當晚7 時許，性侵時間不 長（依告訴人稱約5 分鐘）。準此被告非無可能於當日夜 間7 時許在上址處所2 樓房間內對於告訴人A 女為性侵後 ，再於同日晚上7 時20分許，騎機車前往同在鹽洲路上之 檳榔攤與證人乙○○見面，是證人乙○○之證詞，仍不能 為被告有利之證明。至另證人甲○○雖亦陳稱：102 年3 月22日晚上7 點多被告打電話給我，叫我記得參加23日的 第一次轎班會議，我記得是因為23日剛好是我們隔壁的媽 祖生日等語（見本院卷第99頁）。惟查媽祖生日是農歷3 月23日，非國歷3 月23日，證人甲○○之陳述顯係虛偽， 自不再贅述。至另證人即被告侄女丁○○雖陳稱：102 年 3 月間，有看到照顧我祖母的外籍看護，外籍看護會推我 祖母去隔壁看電視，當時外勞神情正常等語（見本院卷第 101 、102 頁）；惟查證人丁○○只能證明外觀可見之外 籍看護照顧其祖母，對房間內外觀無法看到之外籍看護是 否被性侵則無法證明，是其證言亦不能為被告有利之證明 。
4、告訴人A 女於102 年3 月28日前往安泰醫療社團法人安泰 醫院（址設屏東縣東港鎮○○路0 段000 號，下稱安泰醫 院）驗傷，經檢查其身體，除其陰部處女膜4 點及8 點鐘 方向有陳舊性裂傷0.5 公分外，其頭面部、頸肩部、胸腹 部、背臀部、四肢部、肛門等其他部分，均無明顯外傷等 情，有安泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷 可考（存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。被告雖 執以辯稱：倘被告有對於告訴人A 女為強制交性，告訴人 A 女身上不可能沒有傷云云。然查告訴人A 女係受被告聘 僱而在上址處所從事居家看護，業如前述，是被告與告訴 人A 女間有僱傭之從屬關係，則告訴人A 女已處於地位上 相對弱勢之處境，是以告訴人A 女或因囿於被告為其雇主 之身分，而不敢與之抗衡。且衡諸告訴人A 女隻身來臺， 其工作之上址處所又在被告控制範圍內，依其所處環境， 告訴人A 女當下確實求救助無門，則告訴人A 女實非無可 能慮及倘其強力抗拒反會另遭不測，而未力拒被告，是以
衡量被告與告訴人A 女間之關係及當時告訴人A 女所處環 境，且參之證人A 女前揭證述亦均未提及被告於對於其為 強制性交時有毆打傷害其之情形，足徵被告實無須以高強 度之強暴手段始能遂行其對於告訴人A 女為性交之犯行， 況亦未無所謂強制性交必然會致令被害人受傷之經驗法則 存在，是告訴人A 女雖其反抗能力遭被告以優勢體力壓制 ，亦不必然會因此造成其身上受有外在可見之傷害，是辯 護人所辯果被告曾對於告訴人A 女強制性交行為，告訴人 A 女不可能無傷云云，難認有理。
5、證人H 女於原審審理時雖陳稱：我任職於萬有人力仲介有 限公司，告訴人A 女係我公司仲介之外籍看護。而告訴人 A 女係於102 年3 月7 日抵達臺灣，由我於102 年3 月8 日帶往上址處所，之後我尚曾於102 年3 月13、20、27日 前往上址處所訪視告訴人A 女。而於我訪視之際，告訴人 A 女均未向我提到被告有對其為性侵或有何不禮貌之舉， 我詢問告訴人A 女雇主即被告待伊如何時，告訴人A 女亦 表示還好，我不覺得告訴人A 女有何異狀、亦未見告訴人 A 女身上有何傷勢。另告訴人A 女亦未曾致電與我提及被 告對其不禮貌等語（見原審卷一第167 至169 頁）。然查 ：證人A 女於偵訊時結稱：被告有警告我不能跟他人講述 遭性侵之事，否則要將我遣送回國或是殺掉我等語（見偵 卷第29頁），嗣於原審審理時結稱：仲介公司人員曾前往 上址處所訪視，但我不敢向仲介公司人員表示遭被告性侵 ，因為被告有恐嚇我不能向別人講等語（見原審卷一第15 0 頁），是告訴人A 女因受制於被告而忍氣吐聲未敢於H 女前往上址處所訪視時，向H 女透露遭被告性侵害之事， 尚非違背常情。又查證人A 女於原審審理時結稱：R 女亦 曾告知可以致電仲介公司人員，但我想如果打給仲介公司 人員，仲介公司可能會把我送回國等語（見原審卷一第14 4 頁反面），參之證人H 女於原審審理時結稱：一般印尼 勞工在心態上都怕會被遣送回印尼等語（見原審卷一第16 9 頁反面），是告訴人A 女心態上因恐遭遣返印尼而失去 工作不敢張揚遭被告性侵之事，亦屬合理。又證人A 女於 原審審理時結稱：因我不想再遭性侵害，我始鼓起勇氣於 102 年3 月28日致電1955專線等語（見原審卷一第148 頁 反面、第149 頁），佐以告訴人A 女有懼遭遣返之心態， 堪信告訴人A 女初仍因懼遭遣返印尼，而未思向外界求援 ，迨因其慮及將來處境，經其考量再三始決意撥打1955專 線求援。是於此之前，告訴人A 女均未向仲介公司人員反 應遭被告性侵害之事，甚且於H 女訪視時亦不露口風，亦
合情理，自不能因H 女未查覺告訴人A 女異狀等節，逕反 推認告訴人A 女未曾遭被告性侵害。
6、被告及其辯護人又稱：告訴人A 女係因被告責罵其弄傷I 女並表示要解僱其遣送回國，為報復被告始誣指被告犯罪 云云。經查：I 女曾於102 年3 月29日經輔英科技大學附 設醫院（下稱輔英附設醫院）診斷認其右小腿0.2 ×0.5 公分傷等情，有被告提出之診斷證明書1 紙、照片2 幀存 卷可證（見警卷第30、31頁），被告及其辯護人固據以辯 稱如前。惟查證人A 女於原審審理時結稱：102 年3 月29 日I 女有去醫院看病，但I 女之傷並非我造成，被告亦未 因我用傷I 女之腳而責罵我或表示要送我回印尼，只有要 我趕快上藥而已等語（見原審卷一第150 頁反面），是被 告究有無因I 女受傷而責罵告訴人A 女並表示要解僱告訴 人A 女送其回國，尚有疑義。且查證人D 男於原審審理時 陳稱：被告要我幫忙作證並表示告訴人A 女照顧其母不周 致其母摔傷，其因此有打告訴人A 女，告訴人A 女因此要 誣告我，但我沒有意思要幫被告作證，亦未答應要幫他作 證等語（見原審卷一第157 頁反面），顯然告係向證人D 男表示其「打」告訴人A 女，告訴人A 女始要誣告其，此 與被告所辯稱告訴人A 女係因遭其「責罵」而誣指其犯罪 云云，顯有出入，是被告前揭辯詞，實難採信。復查證人 A 女於偵訊時結稱：我不是為了報復被告才指訴遭被告性 侵等語（見偵卷第27頁），已明確表示其並無報復被告之 心態，參諸證人A 女於偵訊時結稱：被告母親腳受傷是從 醫院回來就這樣，我沒有故意用到，是不小心造成，我要 把被告母親從輪椅上搬上車時弄到，在車上始知道被告母 親腳受傷，但當時沒有摔倒，我不知道該傷係如何造成。 我僅曾讓被告母親摔倒在地上1 次，那時是剛到上址處所 不久等語（見偵卷第27、28頁），可知告訴人A 女對其看 護I 女或有疏失之處，亦未加隱瞞並據實以告，顯見告訴 人A 女就被告指責之事均坦然以對，未埋怨他人，則告訴 人A 女又何需以誣指被告犯罪之方式報復被告，是被告空 言指摘告訴人A 女為報復而誣告其云云，要非可信。 7、被告之辯護人再為被告辯護：稱警方扣案之衛生紙恐係告 訴人A 女取得被告自瀆後所遺留殘存精液之衛生紙而製造 之證據云云。然查證人A 女於原審審理時結稱：我不會亦 不敢去隔壁清掃被告房間，亦未曾進入被告房間等語（見 原審卷一第145 、146 頁），否認曾進入被告住處，徵以 告訴人A 女之工作係在上址處所居家看護I 女，並不包含 打掃被告上址住處，是告訴人A 女證稱其未曾進入被告上
址住處，應屬可信。再查被告於警詢時承稱：我未與告訴 人A 女住在一起。告訴人A 女係與其母一同住在上址處所 1 樓同房間內，我則係住在上址處所隔壁房屋（門牌不同 ）。又告訴人A 女與其母所住上址處所為我二哥之房屋， 我沒有該處鑰匙，我二哥原亦住在上址處所，嗣因告訴人 A 女要來工作，我便將我二哥送至養老院就養等語（見警 卷第2 、3 頁），嗣於偵訊時供稱：上址處所只有我母親 與告訴人A 女同住，沒有其他人住等語（見偵卷第8 頁） ；另於本院審理中亦自承：「（被害人在13號房屋照顧你 母親有無幫你11號房間打掃？）沒有。」等語（見本院卷 第114 頁），顯見被告並非住在上址處所，則被告應不會 在該處自瀆並遺留殘存精液之衛生紙。因此，告訴人A 女 顯然並非能輕易取得留存被告精液之衛生紙，且告訴人A 女並非為報復被告而誣指被告犯罪，已說明在前，告訴人 A 女實無需大費周章製造證據誣指被告犯罪，是被告辯護 人所辯前詞，尚乏依據，純屬其個人之臆測，自非有理。 又辯護人另辯稱：告訴人A 女未保留該衛生紙反任令該衛 生紙留置在上址處所2 樓浴室洗手檯上，有違常情云云； 然查上開衛生紙係經警前往上址處所勘查時採獲之證據， 已論述於前，且酌以一般人並非均有保留刑事證據之概念