臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第76號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林明鴻
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度侵訴字第12號中華民國104 年6 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1201號、102 年
度偵緝字第1203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○假藉前女友代號3345－101329號 成年女子（民國74年6 月間生，真實姓名年籍詳卷密封，下 稱甲女）皮包及小狗，留在其位於高雄市○○區○○○街00 0 號6 樓之10居處的機會（被告另涉竊盜部分，業經檢察官 不起訴處分確定），使甲女於民國102 年10月29日上午6 時 許至其上開居處，並與之為性行為（以上為被告第1 次性行 為，所涉犯妨害性自主罪嫌部分，亦經檢察官為不起訴處分 確定），復於同日上午8 時40分許，再度要求甲女與之為性 行為，遭甲女拒絕後，遂基於強制性交之犯意，因甲女不願 就範，竟先強行撕毀甲女外衣、胸罩、長牛仔褲（涉犯毀損 罪部分，未據告訴），又脫去甲女內褲，並以雙手將甲女之 雙手肘壓制住之強暴方式，而違反甲女之意願，以陰莖插入 甲女陰道而得逞（以上為被告第2 次性行為）。嗣甲女趁被 告出門之際，穿上在被告上開居處所留下之舊衣，並請大樓 警衛為其叫喚計程車至友人謝○○住處始報警，因認被告涉 犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌云云。二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 、2 項定有明文。依前揭規定，本案判決書內關於被 害人姓名僅以甲女簡稱代之，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理 之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最 高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例可供參照。再告訴人之指 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵，尚 應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院 亦著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可供 參考。而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被告之陳述 ，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言 ；另所謂「查與事實相符之佐證」，非僅以所援用之旁證足 以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被 告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之 假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證 據（參照最高法院92年度台上字第5580號判決意旨）。四、另按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴 謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴 格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料 ，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利 於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限 。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚 或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據 ，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說 明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第3871號、 第4761號、第5282號判決意旨參照）。本案既諭知被告無罪 之判決，揆諸上開說明，自毋庸說明證據能力之有無。五、公訴人意旨認被告涉犯對甲女強制性交（即第2 次性行為） 之罪嫌，無非以⑴證人甲女之證述、⑵證人謝○○具結證述 、⑶證人趙○○證述、⑷搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單、受理各類案件紀錄表、報 案三聯單、內政部警政署刑事警察局於102 年3 月13日以刑 醫字第0000000000號函出具鑑定書、性侵害案件驗證同意書 、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害犯罪事件通報表、受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份及現場照片4 張等為主 要論據。訊據被告堅決否認有對甲女強制性交犯行，辯稱： 伊因與甲女為同居男女朋友關係，而當天上午與甲女所發生 第2 次性行為時，並未以強制力違反甲女之意願，且事後甲 女與伊還有繼續交往，並也曾一起去逛高雄六合夜市等語。
六、經查：
㈠被告與甲女於案發前曾為同居男女朋友關係，2 人同居在高 雄市○○區○○○街000 號6 樓之10，且2 人於101 年10月 29日上午，曾在上址有發生性行為之事實，業經證人甲女於 警詢、偵查及原審證述明確（警一卷第11甲12 頁、警二卷第 4甲5 頁、偵一卷第21頁、原審四卷59頁反面甲60 頁），故此 部分事實，自堪信為真實。
㈡被告於101 年10月29日上午6 、8 時與甲女在高雄市○○區 ○○○街上址，先後各有1 次性行為之事證如下： ⑴被告與甲女於101 年10月29日上午6 時及8 時許，分別有性 行為之事實，業據甲女於警詢、偵訊及原審供述在卷（警一 卷第11甲13 頁、偵一卷第21甲24 頁、原審四卷第59頁反面甲6 2 頁）。證人甲女雖就上開第1 次性行為是否違反其意願， 其於警詢及偵查、原審之證述不同，然就其與被告於上開時 、地各有1 次性行為之供述，核與被告上開所述： 伊於發當 日上午與甲女有2 次性行為等語相符，故此部分自堪信為真 實。
⑵甲女於101 年10月29日當晚18時許，前往醫院驗傷時，對性 侵之過程雖【自述】伊與被告當日上午有2 次性行為，第1 次係雙方合意性行為，而第2 次則遭男友強迫云云，固有高 雄義大醫療財團法人義大醫院【下稱高雄義大醫院】受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書影本1 份存卷可參（原審四卷第9 頁反面甲10 頁反面【彌封於偵緝一卷彌封袋內】），而被告 與甲女第1 次性行為部分，既經檢察官為不起訴處分確定在 案，有臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1201號不 起訴處分書在卷可憑（偵緝一卷第83 甲84頁）。故本件爭點 係被告與甲女於案發當日上午8 時許之第2 次性行為，是否 以強制力而違反甲女意願乙節？
㈢證人甲女就第2 次性行為之證述如下：
⑴甲女於警詢證稱：被告於101 年10月29日早上8 時40分許， 邀伊發生第2 次性行為，伊因第1 次（當日上午6 時許）被 他欺騙，於是就加以拒絕，他便強行撕毀伊外衣、胸罩、長 牛仔褲，並脫去伊內褲，未戴保險套強行以性器插入陰道內 射精云云（警一卷第12頁）。
⑵另於偵訊則證稱：（第2 次性行為）因伊一直掙扎，他沒有 辦法脫，所以他就用撕的，在撕毀伊衣服時，伊就一直哭且 有抗拒，但他把伊壓制住，用雙手把伊壓制在伊頭旁邊後性 侵云云（偵一卷第23頁反面甲4頁）。
⑶又於原審審理時證稱：他把伊衣服連內衣褲全部撕破，沒有 1 件是完整的，且有壓住伊的雙手，然後以他的性器插入伊
陰道，過程中，伊有激烈反抗，但他的力道太強根本拉不住 ，他兩隻手都有抓住伊手肘位置云云（原審四卷第61甲63 頁 ）。
⑷證人甲女雖於偵訊及原審均證稱：於案發時曾有反抗，且遭 被告以雙手壓制伊手肘位置云云。然甲女於警詢時，則未提 及遭性侵時是否曾遭被告以雙手壓制手肘之情，足見其於警 詢與偵訊、原審供述如何遭被告強制性侵之情節，已有不符 。復觀諸甲女案發當日即前往高雄義大醫院驗傷，然觀諸甲 女外表及四肢均無因掙扎而留下之傷痕，此有高雄義大醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1 份附卷可查（原審四 卷第9 頁反面甲10 頁反面【彌封於偵緝一卷彌封袋內】）。 而甲女於偵訊時，亦供稱：伊去報警時，確實沒有看到伊雙 手有受傷痕跡等語（偵一卷第24頁）。衡情，甲女於案發時 對被告之性侵行為果真有激烈反抗，然以被告雙手強力壓制 甲女手肘部位之情，則甲女雙手手肘何有可能未有任何紅腫 、瘀傷之理？故甲女上開所述第2 次性行為是遭被告以強制 力予以性侵而違反其意願云云，是否可信，非無疑義。 ㈣被告與甲女第2 次性行為後，甲女聯繫友人及報案過程如下 ：
⑴證人甲女於警詢固證稱：（第2 次性行為後）伊趁他（被告 ）外出時，趕緊找件衣服穿上，並跑到1 樓警衛室叫計程車 離開，先至伊租屋處拿日常用品，之後，又跑去伊朋友家， 而伊朋友叫伊去報警，才又到岡山分局報案云云（警一卷第 12 甲13頁）；於偵訊則證稱：（問：你當時報警時，是先報 案竊盜罪，為何後來又提到你被性侵？）因伊有跟友人趙心 怡說，他（被告）邀約伊（性行為），而伊不願意，但他還 是跟伊做，趙○○則說那可以告他妨害性自主，【但伊當時 有在猶豫】，趙○○又說「你現在跟我講話時，就一直抖， 很害怕的樣子，還不去報警嗎？」，所以後來伊才去報警云 云（偵一卷第24頁）；惟於原審審理時，則證稱：伊從被告 住處離開後，先去公司跟「小真」借1000元後，再到趙○○ 家跟她（趙○○）說遭性侵的事，但沒有跟「小真」說被性 侵的事，這中間沒有去過別人家中云云（原審四卷第61頁） 。
⑵惟證人趙○○於警詢則證稱：甲女於當日上午11時多，搭計 程車到伊住處時，神情驚慌略帶發抖，但不會很凌亂也不會 很整齊，甲女對伊說，與被告原約好要到被告住處拿皮包， 但到被告住處後就遭被告撕破衣褲性侵，完事後，…等到早 上被告外出購物時，她想起該處還有1 件自己的衣褲，於是 找出該衣褲穿著後，才逃出並攔搭計程車到伊家，是伊要甲
女去報警的等語（偵一卷第12甲13頁）；復於偵訊證稱：甲 女在當日大概上午10點多打電話給伊，她那時候在計程車上 ，有說從被告住處逃出來，她跟伊說被告當時硬要跟她做性 行為，她不要，被告就將她衣服撕毀也不讓她走，後來被告 出門買東西，因她還有幾件衣服還在被告住處，所以穿完衣 服趕快趁機逃出來，甲女當時是在電話中有稍講一下，到伊 家才講很多，而伊不知道甲女其間有無去找謝○○等語（偵 一卷第47頁反面）；於原審審理時，則證稱：她約被告去拿 包包，被告跟她說包包在樓上，要上去拿，她跟被告上樓拿 ，被告就要跟她做那件事情，她不要，被告強做1 次，怕她 跑掉還軟禁她，這些都是被害人來找伊時講給伊聽的等語（ 原審四卷第64頁反面甲66頁）。
⑶另證人謝○○於偵訊則證稱：甲女（101 年10月29日）上午 來找伊，有跟伊說被告有對她怎麼樣，她趁被告去買早餐時 ，才坐計程車過來找伊，甲女說被告有把她衣服撕破，對她 做那件事情（就是性侵），她沒有衣服可以穿，是趁被告去 買早餐，隨便拿1 件衣服穿後，便坐計程車來找伊，…，伊 還拿500 元給她，伊不知道她當天跟被告有幾次性行為，因 她沒有說，甲女坐計程車來找伊時，有跟伊說遭性侵的過程 等語（偵一卷第46頁反面甲47頁，偵緝一卷第73頁）。 ⑷然觀諸證人甲女、趙○○、謝○○之上開證述，甲女就離開 被告居處後有無先至謝○○住處及如何聯絡趙○○之過程， 其供述前後已有不一；而證人趙○○、謝○○就甲女是否遭 被告撕破衣服強制性侵之情節，均來自被告對渠2 人所為之 陳述，足見證人趙○○、謝○○於案發當時並未在現場，故 證人趙○○、謝○○上開之證述，自無法作為甲女指述當日 遭被告強制性侵之佐證。況本件甲女於當日在警局陳述遭被 告撕破衣服強制性侵後，警方隨即前往被告上開居處執行搜 索，亦未扣有甲女遭被告撕毀之衣物，此觀諸高雄市政府警 察局岡山分局101 年10月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣押物品自明（警一卷第19甲23頁），故甲女上開指述遭被 告以撕破衣服方式強制性侵之情節，已乏證據足資佐證。 ⑸又觀諸甲女於101 年10月29日警詢供稱：伊於101 年10月29 日先到高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所報案稱：「伊 住處鑰匙遭伊前男友（乙○○）拿走，並偷走包包」，而受 理警員因要伊提供被告姓名及手機門號，並當場要聯絡被告 到派出所後，伊才對警員提及甫遭前男友性侵的事情等語（ 警一卷第14甲15 頁），足見甲女於當日前往岡山分局前峰派 出所報案時，起初僅向承辦員警稱：「其遭竊走包包」云云 ，嗣警員表示要找被告前來派出所製作筆錄時，甲女旋改稱
係遭被告強制性侵之情，已甚顯明。惟按甲女與被告於第2 次性行為後，其果真係遭被告強制性侵屬實，則其身、心甫 遭受重大傷害，其前往警局報案時，理應會先陳述如何遭被 告強制性侵，始符常情。況甲女於當日警詢中，已供稱：（ 問：妳遭乙○○性《第2 次性行為》侵害時有無抗拒？有無 喊叫、求救？）都沒有，因為伊怕反抗會被打…（問：乙○ ○當時有無使用暴力、脅迫、藥物、凶器或其他方法違反妳 意願對妳性侵害？）沒有。（問：乙○○對妳性侵害後，妳 有無責備或辱罵他？）沒有等語（見警一卷第13頁）。顯見 甲女本無意對被告第2 次性行為提起強制性侵之告訴，係因 友人（趙○○）之建議或因當時在前峰派出所不願與被告見 面，始提起本件性侵害之告訴，已甚灼然。復審之，甲女於 本院言詞辯論期日，經審判長最後詢問告訴人（甲女）「最 後有何陳述？」，告訴人竟答稱：『無意見陳述，我只想問 被告毀損部份《按被告所犯毀損罪部分，業經原審判處拘役 50日確定》他（被告）為何到現在都還沒有賠償，所以我還 是要追究等語。』（見本院卷第49頁），足見本件事發至今 ，甲女所關切之重點，僅在於財物之損失，而非遭性侵之情 節，益見甲女指述其第2 次與被告性行為係遭予以強制性侵 ，已與事理有違，自不得作為認定被告犯有強制性侵之依據 。
㈤甲女於案發後（第2 次性行為後）又與被告多次共同外出， 並與被告友人逛高雄夜市之事實，業據甲女於原審證述在卷 ，並證稱；101 年10月29日該次事件（性侵）之後，就沒有 與被告交往，但還是有一起出去，伊下班時，被告就會打電 話給伊說要來找伊，伊有說不要，但他還是堅持要來，後來 有帶伊出去吃東西，出去好幾次，伊與被告也有一起去高雄 六合夜市吃東西，還有1 次他另外1 個朋友（即徐志剛）也 有一起去，其他則是只有伊與被告兩人同行等語（原審四卷 第63頁），核與證人徐○○於偵訊證稱：被告女朋友（甲女 ）是住在伊家後方，可以確定去高雄六合夜市是今年（即 102 年）的事，但今年是何時去六合夜市已無法確定，當晚 有伊、被告、被告女朋友3 人有一起去逛夜市等語相符（偵 緝一卷第67甲68頁）。證人徐○○於原審復證稱：伊知道被 告有女朋友，…，伊曾與他們一起去高雄六合夜市，有看到 被告與該女友談話，兩人互動蠻好的，像一般情侶，被告會 抱她女友的狗…。（去高雄市六合夜市）當晚被告開車來載 伊時，被告與該女友已經在車上了，待伊下車離開時，該女 友還在被告車上，而去夜市期間，被告女友都沒有要求要先 離開等語（原審四卷第67甲68頁）。綜上以觀，甲女所指訴
其遭被告性侵之時間為101 年10月29日，惟嗣後甲女卻仍願 與被告共同多次外出並逛夜市，足見被告上開所辯：甲女報 警指訴伊性侵後，事後兩人猶繼續交往一起逛夜市等語，洵 屬有據。故甲女指訴與被告發生第2 次性行為，係遭被告強 制性侵云云，核與常情有違，而難憑採。
㈥又高雄義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖載明甲女 處女膜有陳舊性裂傷，且陰道深部經檢測亦發現有被告之精 子細胞等情，固有甲女該院之驗傷診斷書及內政部警政署刑 事警察局102 年3 月13日刑醫字第0000000000號鑑定書影本 各1 份可參（偵一卷第71甲72 頁），然甲女與被告於案發當 日上午曾發生2 次性行為，而第1 次性行為未違反甲女意願 而為，業經檢察官不起訴處分確定，已如前述，故上開驗傷 診斷書、鑑定書僅能證明被告與甲女當日曾有性行為，尚難 憑此推認被告當日上午之第2 次性行為有違反甲女意願，而 對其遽以強制性交罪相繩。
㈦綜上所述，本件告訴人甲女指訴遭被告強制性交之情節，既 有上開矛盾之瑕疵，復未有其他事證足以佐證，公訴人所舉 證據尚無法證明被告有對甲女強制性交乙情，揆諸上開判例 意旨及說明，被告罪證尚嫌不足，應為其無罪之諭知。七、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢 察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
八、被告另涉犯毀損罪部分，業經原審法院判處拘役50日，被告 及檢察官均未上訴，已告確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 曾永宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 唐奇燕
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。