臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第38號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 傅佳維
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院103
年度侵訴字第21號中華民國104 年1 月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵緝字第63號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅佳維對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 事 實
一、傅佳維於民國100 年11月16日某時，接獲朋友即少年楊○勝 來電，請其前往楊○勝位在屏東縣佳冬鄉（地址詳卷）住處 搭載當時未滿14歲之代號0000000000（87年00月生，真實姓 名年籍詳卷內對照表，下稱Ａ女），傅佳維於同晚上10時許 開車到達上址，並進入Ａ女獨處之房間內，其時Ａ女因甫遭 少年楊○勝（已經少年法庭裁處保護管束確定在案）及楊○ 勝朋友戴Ｏ璋性侵不久（戴Ｏ璋對未滿十四歲Ａ女犯強制性 交罪部分，已經法院判處有期徒刑7 年4 月確定），正坐在 床上稍事休息、看電視，傅佳維得悉上情，亦萌生對Ａ女猥 褻之色慾，傅佳維雖不確定Ａ女已否滿14歲，然Ａ女外觀瘦 小、像讀國中一年級之學生，傅佳維主觀上可預見Ａ女係未 滿14歲之少女，仍基於縱對未滿14歲之女子為強制猥褻亦不 違反其本意之不確定故意，不顧Ａ女拒絕、推阻，違反Ａ女 意願，強行將Ａ女上衣、胸罩下拉，親吻、舌舔Ａ女右側胸 部，以此為滿足性慾之猥褻行為，因Ａ女一再抗拒，傅佳維 始行停止。嗣員警自Ａ女右側胸罩採得與傅佳維DNA 型別相 符之檢體而查悉上情。
二、案經Α女及其母代號0000000000-0（下稱Ｂ女，真實姓名年 籍詳卷）分別訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案本院以下所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判外 所為之言詞陳述或書面陳述，屬於傳聞證據部分，檢察官、 辯護人及被告，均不爭執其證據能力，且同意作為本案之證 據（見本院卷第71-72 頁），本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取供或其他不法情事，且作為本案證據亦屬適 當，依上開說明，均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告傅佳維（下稱被告）固供承有於前開時地 對Ａ女為猥褻之行為，惟辯稱未用強制力，未違反Ａ女之意 願，Ａ女有化妝比較成熟，伊不知Ａ女當時尚未滿14歲云云 。辯護人辯護意旨略以：被告對Ａ女為猥褻行為時，因Ａ女 未反抗，嗣Ａ女表示不同意，被告即停止，故被告並未施強 制力違反Ａ女意願，且Ａ女未告知被告年齡，Ａ女又有化妝 ，被告並不知Ａ女未滿14歲，本案應適用刑法第227 條第2 項罪名等語。
二、惟查：
㈠被告於上揭時地，以手強行將Ａ女上衣、胸罩往下拉，違反 Ａ女意願，用嘴親吻、用舌頭舔Ａ女右側胸部等強制猥褻行 為事實，已據證人Ａ女於警詢中證稱：「傅佳維就坐在我旁 邊然後將我的衣服和內衣拉下來，他就伸出他的舌頭舔我的 一邊的胸部，我不確定是舔哪一邊，他舔了幾下後就被我用 手撥開他的手和頭，我就跟他說不要…我有反抗他，他在拉 我衣服的時候我有說不要，我一直躲他，但他一直抓著我的 手不放，另一支手一直拉我的衣服，因為我沒吃飯沒力氣所 以沒辦法反抗」等語（見警卷第5-9 頁），嗣於偵訊中亦明 確證稱：「一開始他（即被告）坐我旁邊，他想脫我的衣服 ，但我不讓他脫…（問：警詢的時候表示傅某坐你旁邊把你 的衣服拉下來親你一邊的胸部? ）是。（問：傅某這樣對你 的時候你有掙扎拒絕? ）有。（問：後來傅某何以會停止? ）我有說不要並有推他」等語（見偵卷第19-20 頁），核證 人Ａ女前後證述被告將其上衣、胸罩往下拉，用嘴巴親及舌 頭舔其胸部時，伊有掙扎拒絕、不讓被告脫衣服、有表示不 要及用手推阻等內容，悉相一致。而Ａ女證稱被告係用嘴強
行親吻、用舌頭舔Ａ女右側胸部乙節，亦經員警自Ａ女右側 胸罩採得與被告DNA 型別相符之檢體可資佐證，以上有內政 部警政署刑事警察局鑑定書1 份附卷可稽（見警卷第26頁） ，足認證人Ａ女上揭證述，信而有徵，應堪採信。 ㈡次查，被告於原審行準備程序及審理期日，對於前揭犯罪事 實欄所載被告違反Ａ女意願強制猥褻之行為事實，不僅坦承 不諱，且全部認罪，並表示知道行為錯了，有意願與Ａ女和 解等語（見原審卷第59頁反面、第60頁、第63頁反面），按 Ａ女與被告不相認識，被告係臨時應少年楊○勝之要求，前 來幫忙載人，衡情Ａ女豈有無端與素昧平生、甫到場之陌生 被告合意為猥褻行為之理？況Ａ女甫遭訴外人戴Ｏ璋強制性 交之性侵害未久，身心受創正在房內休息，其已拒絕前一位 陌生男子而遭強制性交，於此情形下，焉有再同意亦同屬陌 生且第一次見面之被告，對其為猥褻行為之可能。被告於原 審之自白與認罪，既與證人Ａ女之前開證述相符，且有上揭 自Ａ女右側胸罩採得與被告DNA 型別相符之檢體可佐，尤其 不悖前揭分析之經驗與論理法則。職是，被告有以手強行將 Ａ女上衣、胸罩往下拉，不顧Ａ女之反對，違反Ａ女意願， 強行用嘴親吻、用舌頭舔Ａ女右側胸部等強制猥褻行為事實 ，均堪以認定。
㈢至於，被告及其辯護人雖引用證人戴Ｏ璋於偵訊中之證述「 伊從窗戶偷看，看到被告一直摸被害人，想與被害人發生性 行為，被害人當時並未作任何表示」等語，主張Ａ女並未有 明顯拒絕之舉措，嗣Ａ女表示不願意，被告即停止猥褻行為 ，而據以辯稱被告對Ａ女為猥褻行為時，並未施強制力亦未 違反Ａ女之意願云云，然被告對Ａ女為猥褻行為，證人戴Ｏ 璋並未全程在窗戶偷窺，而係看到一半就離開，離開後約隔 2 至3 分鐘，被告才從房間出來等情，亦據證人戴Ｏ璋於偵 訊中證述明確（見偵卷第14-15 頁），證人戴Ｏ璋既僅看一 半而已就離開，且據其證述「僅看到被告摸Ａ女左肩，有沒 有摸到胸部沒看到」等情（同上偵卷頁數），顯見證人戴Ｏ 璋在窗戶偷看之期間，係被告尚未拉下Ａ女上衣、胸罩，用 嘴親吻、用舌頭舔Ａ女右側胸部之階段甚明，準此，自難以 證人戴Ｏ璋僅偷看被告猥褻Ａ女之前面一段時間之所見，而 以偏概全地推論被告未對Ａ女施強制力，Ａ女未表示拒絕， 亦未違反Ａ女之意願，而對Ａ女為猥褻行為。本件被告及其 辯護人辯護意旨以上揭證人戴Ｏ璋之證詞，據以主張被告未 對Ａ女施強制力及未違反Ａ女之意願云云，均非可採。 ㈣再查，本件被害人代號0000000000即Ａ女，係87年00月出生 ，Ａ女於100 年11月16日晚上10時許，遭被告為上揭強制猥
褻行為時，為未滿14歲之少年，此有真實姓名年籍與代碼對 照表附卷可考，而當時Ａ女身高約150 公分、身材瘦小、長 相外表像國小或國中一年級學生，以上已據證人即當時亦對 Ａ女為強制性交之證人戴Ｏ璋於偵訊中證稱：「（被害人） 看起來就是國小、國中的感覺，很年輕」等語（見偵卷第15 頁），及於其被訴之妨害性自主案件審理中供承：「我看她 像國一吧…（你為什麼認為她像國一？）身高的關係吧」等 語（見本院卷第92反面），另亦據當時對Ａ女為性交行為之 少年楊○勝於台灣屏東地方法院少年法庭調查時陳稱：「她 看來就像國中生」等語（見本院卷第98頁），此外，並有Ａ 女於案發7 個月後，在證人戴Ｏ璋被訴對Ａ女為強制性交案 件於101 年7 月10日台灣屏東地方法院刑事庭開庭審理時， Ａ女到庭接受詰問，經審判長當庭指揮對Ａ女外觀身形採證 而拍攝之Ａ女身高約150 公分之彩色照片一幀可佐（放置於 本院卷末之證物袋中），以上各節，已經本院調取台灣屏東 地方法院101 年度侵訴字第24號、100 年度少調字第616 號 及101 年度少護字第106 號等全卷核閱無訛，並影印各該期 日筆錄及Ａ女彩色照片等附卷可證，按上開Ａ女於101 年7 月10日於屏東地方法院開庭時所拍攝之彩色照片，距本案發 生之時間即100 年11月16日，已將近有8 個月之久，從照片 上觀察Ａ女之面貌、外觀、體型等，仍屬瘦小、清純、稚氣 未脫之學生模樣，則依理回溯Ａ女於8 個月之前，其外觀應 更容易被認為係國中之學生，此觀證人戴Ｏ璋、少年楊○勝 證稱案發當時看Ａ女應該是國小、國中一年級或國中生等語 即明。Ａ女在案發時之體型既瘦小，且面貌與外觀像讀國小 或國中一級之學生，而以一般人均知國中小為義務教育，滿 6 歲未滿7 歲者會進入國小就讀一年級，滿12歲未滿13歲者 係開始就讀國中一年級，到升上國中二年級後才滿13歲，國 中三年級的學年中亦才陸續有人滿14歲，國中小並無所謂留 級制（即重複2 次念同一年級），被告係心智正常之人，對 上開常識難否認不知，故其主觀上應可預見Ａ女係未滿14歲 之少女，竟仍不顧Ａ女之拒絕與推阻，而強行對Ａ女為如犯 罪事實欄所載之強制猥褻行為，堪認被告應係基於縱對未滿 14歲之女子為強制猥褻亦不違反其本意之強制猥褻不確定故 意甚明。被告空言否認不知Ａ女未滿14歲，且以Ａ女當時有 化妝，外觀看起來較成熟，不像未滿14歲云云，惟Ａ女於案 發時之外觀，像國小或國中生，已如前揭二位證人所述，被 告所辯Ａ女當時有化妝，外觀看起來較成熟，不像未滿14歲 云云，已難採信。況被告於原審調查案發時其是否知悉Ａ女 未滿14歲時，僅單純答辯稱Ａ女沒告訴伊年紀，所以不知道
等語（見原審卷第64頁反面），並未見被告主張Ａ女於案發 當時有化妝，外觀看起來較成熟，不像未滿14歲等情節，故 Ａ女於案發當時是否有化妝，並無事證足以佐證，已難憑採 。而再參諸證人戴Ｏ璋於偵訊時就Ａ女之外觀，僅證稱：「 Ａ女當天穿長牛仔褲，上半身穿小可愛，有搭一件薄外套」 等語，且特別強調：「看起來就是國小、國中的感覺，很年 輕」等語（見偵卷第14-15 頁），卻未有隻字半語提及Ａ女 有化妝看起來較成熟，不像未滿14歲之特殊情節，準此以觀 ，被告所辯Ａ女有化妝看起來較成熟之辯詞，洵難採信。 ㈤綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告 主觀上可預見Ａ女係未滿14歲之少女，仍基於縱對未滿14歲 之女子為強制猥褻亦不違反其本意之不確定故意，不顧Ａ女 拒絕、推阻，違反Ａ女意願，強行將Ａ女上衣、胸罩下拉， 親吻、舌舔Ａ女右側胸部，以此為滿足性慾之強制猥褻犯行 ，堪以認定。
三、Ａ女於本案案發時，係未滿14歲之女子，已詳如前述，被告 基於對未滿14歲女子強制猥褻之不確定故意，用手強行將Ａ 女上衣、胸罩下拉等強暴方法，不顧Ａ女拒絕、推阻，違反 Ａ女意願，強行親吻、舌舔Ａ女右側胸部加以猥褻，核被告 所為，係犯刑法第224 條之1 對未滿14歲女子強制猥褻罪。 公訴意旨雖以被告上開所為，係犯刑法第224 條第1 項之強 制猥褻罪嫌提起公訴，惟被害人Ａ女於本案案發時，係未滿 14歲之女子，被告係基於對未滿14歲女子強制猥褻之不確定 故意，而對Ａ女為強制猥褻之犯行，本院自應於基本社會事 實同一之範圍內，變更起訴法條，併此敘明。另被告係82年 00月00日出生，有年籍資料表在卷可參，於100 年11月16日 為本件犯行時，未滿20歲，非成年人，自無兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或 利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者 ，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定者，不在此限。」之適用，況刑法第224 條之1 係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，即該 罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定 ，是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但 書之規定，犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，亦無再按 同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告主觀上可預 見Ａ女係未滿14歲之少女，仍基於縱對未滿14歲之女子為強 制猥褻亦不違反其本意之不確定故意，違反Ａ女意願，強行 對Ａ女為猥褻行為，被告係犯刑法第224 條之1 對未滿14歲
女子強制猥褻罪，原審論以刑法第224 條第1 項罪名，認定 事實及適用法律顯有違誤。檢察官上訴意旨以被告係基於對 未滿14歲女子為強制猥褻之不確定故意而為本件犯行，指摘 原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。五、爰審酌被告無視Ａ女為未滿14歲之少女，心智發育尚未完全 健全，對於性缺乏完全自主判斷能力，竟為圖一己性慾之滿 足，既不顧Ａ女未滿14歲之未來人格發展之健全及心靈感受 ，且與Ａ女完全陌生，素不相識，未曾往來，第一次見面， 即強行對Ａ女為猥褻行為，造成Ａ女心理上難以磨滅之陰影 ，且以強行將Ａ女上衣、胸罩下拉等強暴方法，不顧Ａ女拒 絕、推阻，違反Ａ女意願，強行親吻、舌舔Ａ女右側胸部之 方式，加以猥褻，犯罪情節非輕，犯後迄未與被害人或其家 屬達成和解，賠償所受損害，且檢察官上訴後，被告翻異於 原審認罪之前供，否認犯罪，犯後態度非佳，有被處罪刑之 不良素行（見卷附之被告前案紀錄表）、經濟狀況、智識程 度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆 。又本案係因原審判決適用法條不當而撤銷，已如前述，依 刑事訴訟法第370 條但書規定，不受同條前段關於不得諭知 較重於原審判決刑度之限制，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第224條之1，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 黃瓊芳