臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第824號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭聰萍
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院 104
年度訴字第416 號中華民國104年8月21日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24993號
、103年度偵字第25385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請意旨與爭點—
(一)聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭聰萍明知行政院衛生福 利部（下稱衛福部）未公告「鹿角、龜板、枸杞、黨蔘」等 中藥材可供食品使用，其製品應以中藥管理，而製劑成分含 有上開藥材之「龜鹿二仙膠」，須由合格藥廠檢具文件資料 ，向衛福部中醫藥委員會申請藥品查驗登記，經核准發給許 可證後，始得製造。其未經核准，而意圖營利，基於製造及 販賣偽藥之犯意，而從事下列行為：
㈠被告自民國103年8月18日起至同年9月1日間，在高雄市湖內 區中山路1段496巷玉湖宮廣場前，以「鹿角、龜板、枸杞、 黨蔘」等藥材原料，置於鍋爐內提煉濃縮成膠狀，擅自製造 「龜鹿二仙膠」，對外宣稱具醫療效能，並以每三斤「龜鹿 二仙膠」之成品新臺幣（下同）二萬元價格（再加贈龜鹿二 仙膠藥酒4瓶及龜鹿二仙膠茶2罐），販售予不特定人。嗣經 警會同高雄市政府衛生局人員於同年9月1日10時50分許，在 上開地點查獲，並扣得龜鹿二仙膠19盒、龜鹿二仙膠藥酒41 瓶、龜鹿二仙膠茶7瓶、鍋爐1具等物。
㈡被告自103年9月11日之前某日至同月11日間，在高雄市○○ 區○○街000巷0號前，以上開同一方式擅自製造「龜鹿二仙 膠」，對外宣稱具醫療效能，並以每三斤「龜鹿二仙膠」成 品二萬元價格（再加同上藥酒及膠茶），販售予不特定人。 嗣經警會同高雄市政府衛生局人員於103年9月11日15時許， 在上開地點查獲，並扣得鍋爐一桶（含龜鹿二仙膠半成品約 450公升）、廣告單等物，因認被告涉有藥事法第82條第1項 之製造偽藥罪嫌及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪，應從較 重之製造偽藥罪論處云云。
(二)被告於鍋爐內所提煉製成之龜鹿二仙膠，除是否屬於藥品， 或被告是否認知係偽藥外，其餘上列聲請處刑事實均經被告 供承無誤，並有高雄市政府警察局刑警大隊、三民第一分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單，高雄市政府衛生
局藥物、化粧品檢查現場紀錄表、藥商、化粧品商抽查紀錄 表，現場蒐證照片、陰陽二仙膠廣告單在卷可稽（警一卷第 7至23頁、警二卷第8至21頁），復有被告所有之「龜鹿二仙 膠」膠塊成品19盒、「龜鹿二仙膠藥酒」41瓶、「龜鹿二仙 膠茶」7瓶及鍋爐、鍋爐各1具（內含龜鹿二仙膠半成品）扣 案可資佐證，此部分事實堪予認定。
(三)被告否認涉犯藥事法第82條第1項、第83條第1項之製造、販 賣偽藥之犯行，辯稱：熬製「鹿骨二仙膠」是伊祖傳秘方的 ，不知道熬製「鹿骨二仙膠」有違反藥事法規定；廣告單僅 係單純引用網路資料給購買的民眾參考而已，只是製作、販 賣藥膳補品，沒有在現場宣稱有醫療功效等語。經查，被告 雖未經核准，且意圖營利，擅自熬製「龜鹿二仙膠」膠塊成 品，或製成「龜鹿二仙膠藥酒」及「龜鹿二仙膠茶」，但被 告所製造之上開物品，是否屬於藥事法所規範之「藥品」？ 或被告對此為藥品，未經核准而熬製，即製造本件偽藥有無 主觀上之認知？乃本件之爭點所在。
二、得心證之理由—
(一)藥事法之「藥品」定義：
㈠藥可以療病，亦能傷身；用藥，對症、適量及利害權衡而已 。基於國民健康之維護，政府為管理藥品及醫療器材，制有 藥事法，並於該法第6 條第1款、第2款規定：所稱藥品，係 指下列之原料藥及製劑：
⑴載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。 ⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病 之藥品。
㈡按藥品經稽查或檢驗，倘未經核准，擅自製造者，即係偽藥 ，藥事法第20條第1 款定有明文。復於同法第82條、第83條 對於偽藥之製造、販賣或意圖販賣而陳列，課以刑事罰；是 究否屬偽藥之「藥品」，法院當先予分辨。茲與本件「龜鹿 二仙膠」成分本質有關之規範，乃上述第⑴款；關於宣稱治 療或預防等效用者，則涉及第⑵款之解釋；至於其餘第3、4 款之規定，因本件均未論及此情，或證明足以影響人類身體 結構及生理機能，或用以配製藥品，尚與本案無關。茲就前 二款定義及解析，分述如后。
(二)藥事法第6條第1款之認定：
㈠行政院衛生署90年1月4日衛署中會字第0000000000號函釋公 告增修中藥酒劑基準方22方，其中龜鹿二仙藥酒（書名：中 國醫藥大辭典，方法龜鹿二仙膏）之處方為龜版、鹿角、枸 杞、人參、原料酒，於申請查驗登記時需檢附來源證明。關
於「龜鹿膠」，同署核發之藥品許可證有龜鹿二仙丸、膠塊 、內服液、濃縮劑型等，龜鹿膠（龜板、鹿角）膠塊等兩種 處方；如需申請藥品許可證，可依龜鹿二仙膠處方為依據提 出。又我國固有典籍「中國醫學大辭典」，收載有「龜鹿二 仙膠」組成含龜板、鹿角、枸杞、人蔘等成分；依「本草備 要」所載「龜鹿二仙膠」係由鹿膠與龜膠合一，應屬固有成 方無訛，此有衛福部104年7月22日衛部中字第0000000000號 函暨所檢附中國醫學大辭典及本草備要等資料足憑（原審卷 第52至54頁）。
㈡被告所製成且經扣押之「龜鹿二仙膠」膠塊成品、半成品， 及龜鹿二仙膠藥酒、龜鹿二仙膠茶，於偵審中分別經抽取部 分檢體後，送請衛福部食藥署鑑驗，其檢驗結果均經檢出甜 菜鹼成分，而未檢出金龜、紅鹿或馬鹿及梅花鹿之DNA ，有 衛福部食藥署103年10月31日FDA研字第0000000000號、同月 20日FDA研字第0000000000號函、104年6月1日FDA研字第000 000000號函檢驗報告書，及高雄市政府衛生局104年4月16日 藥物、化粧品檢查現場紀錄表可查（偵一卷第12至13頁、偵 二卷第5至7頁、原審簡卷第21至28頁）。準此，本件查扣之 上列物品，悉僅檢驗出甜菜鹼（枸杞）成分，皆未檢驗出「 金龜」「紅鹿」「馬鹿」等成分，要無疑義。足徵被告先前 所稱其所煉製之上開物品，均含有龜板或鹿角成分等語，顯 與事實不符。
㈢被告雖未經核准，擅自熬製「龜鹿二仙膠」膠塊，或製成龜 鹿二仙膠藥酒及龜鹿二仙膠茶，然因其內俱未含金龜、馬鹿 或紅鹿成分，則扣案之上開物品，既非固有成方之「龜鹿二 仙膠」，自不屬藥事法第6條第1款所規定之藥品。又經原審 線上查詢「衛福部食藥署」網站公告資訊，枸杞屬可供食品 原料使用之中藥材一節，有可供食品使用原料彙整一覽表附 卷可參（原審卷第37至39頁）。本件經查扣之物，經檢驗結 果除均含有甜菜鹼「枸杞」成分，而屬可供食品使用之原料 （中藥材）外，並未驗出有何金龜、馬鹿或紅鹿等藥品成分 。可知本件扣案之「龜鹿二仙膠」膠塊成品與半成品、龜鹿 二仙膠藥酒及龜鹿二仙膠茶，依其本身產品屬性，顯無從認 定合於藥事法第6條第1款所定義之藥品範疇，非屬此條款之 「藥品」，遑論偽藥。
(三)藥事法第6條第2款之認定：
㈠衛福部104年7月22日衛部中字第0000000000號函文提及：本 件扣案檢體，外盒包裝標示「龜鹿二仙膠」（內附「陰陽二 仙膠」說明書），品名涉及固有成方名，又所附「歡迎免費 試吃陰陽二仙膠」廣告單，如係用以宣傳該「龜鹿二仙膠」
產品，依其廣告單所載內含鹿茸、龜板等中藥材成分，宣稱 醫療療效，則應以藥品管理等節（原審卷第52頁），此乃主 管機關就藥事法第6條第2款規定之解釋。然物品究何屬性？ 本即待解釋或認定之事項，藥事法第6條第2款規定：以「藥 品」定義或涵攝「藥品」，不無循環解釋而難以索解之窒礙 。藥品本質係供診療、減輕或預防疾病，並無疑義。然某猶 待定義之物品，祇因欲使用於治療防減疾病，不問其本身之 成分與對人體結構生理機能之影響，即搖身成為具療效之藥 品，殊嫌寬濫。本質為食物、健康食品，因欲使用於治療防 減疾病，即當然謂屬藥品，恐嫌速斷。
㈡考量傳統民情，一般民眾以藥膳保健養生之觀念，已融入日 常生活飲食習慣中，故衛福部特公告「可同時提供食品使用 之中藥材」，以其雖為藥品本質，然倘供一般飲食特別補充 之目的，而准食品使用，若宣稱醫療效能，即應依藥事法處 辦。可知中藥材同時提供食品使用者，如有標示、宣傳或廣 告療效，固違反行政管制規定，然尚不能遽認行為人主觀之 認識及意欲，係用於治療防減疾病。否則，廣為民眾日常食 用之食物，同時亦為中藥材，若有表述其對身體不適之有利 影響者，動輒陷於「藥品」相關罰則，法苛擾民，自屬過甚 。蓋食物、食品本身，或多或少之程度上，均具有防減人類 疾病之作用。而「藥食同源」之現實，自衛福部食藥署所公 告之「可同時提供食品使用之中藥材」，業已廣列尋常主食 或輔助食材為「中藥材」，即可窺一二，難謂無超乎一般民 眾對「藥品」之理解與認知，此關乎行為人是否有違反藥事 法之犯罪故意，判斷上應特予注意之處。
㈢本件查扣被告所熬煮煉製「龜鹿二仙膠」等物，併同查扣有 包裝盒、廣告單及說明書，印載有「龜鹿二仙膠、養生極品 」「陰陽二仙膠養生極品（食品）」等字樣（原審卷第23至 24頁），尤以「陰陽二仙膠」廣告單上詳載服用方式（警二 卷第19頁），及「龜鹿二仙膠」之包裝盒內所附說明書載有 養生煮法（原審卷第30頁）。參以被告自陳：在現場烹煮龜 鹿二仙膠，並加入雞腳、排骨、豬腳等物，提供民眾試吃等 語，足見其熬製「龜鹿二仙膠」，僅係作為藥膳食品以推銷 販售，縱於廣告單上印載有加強腰部肌腱韌性、避免腰酸背 痛、對免疫力、血液循環有幫助、能養顏美容、改善造血、 壯陽、防老等功能（詳見警二卷第19頁），但查無其他醫療 行為以資補強，充其量被告所為，僅違反行政管制規定之招 徠顧客之廣告違章行銷手法而已，並無煉製偽藥用以治療防 減疾病之主觀認識。何況被告辯稱上開廣告單是衛生局人員 翻找出來，其並未發送等語，且我國將藥膳視為食品之民情
，難認被告主觀上有何擅自製造偽藥之犯意。
三、上訴意旨與說明—
(一)綜上所述，被告固有當場熬製所稱「龜鹿二仙膠」之行為， 然無法證明被告所製造之物得視為藥品，亦無法證明被告有 宣稱醫療效用行為，而使之該當藥事法所規範之「藥品」。 從而被告所辯未違反藥事法規定，尚屬可採。檢察官所持前 開論據，無法採為認定被告犯罪之證據，被告涉嫌製造、販 賣偽藥之罪，自屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知， 核無違誤。檢察官上訴意旨略以：
㈠被告迭於偵審中堅稱係用了56種藥材熬煮，如「當歸、黃耆 、女真子、益母草、黨蔘、破成子、天水黨、淮山」等藥材 ，且非在衛福部檢驗之列，原審遽以未檢出龜及鹿成分之檢 驗結果，即認定本件查獲之物係食品，而非藥品，實有重新 送驗有無上開中藥材之必要。
㈡依臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第764 號判決理由意 旨稱「本案龜鹿二仙膠業經檢出枸杞成分，即屬藥品」等語 。然原判決僅泛稱「枸杞屬可供食品原料使用之中藥材」， 即獲致無從認定屬於藥事法第6 條所指藥品範疇之結論，判 決理由尚有不備。
㈢衛福部函復原審「另檢體檢驗結果與產品製程、成分含量等 因素有關，尚無法以DNA 之檢出與否判定是否添加該成分」 等語。原審既僅憑檢出結果，即否認扣案物品係藥品，實有 必要傳喚主管機關公務員詢明上開函文所依據理由及實務上 有無可資認定之其他依據。
(二)刑事訴訟法就自白之任意性與補強性設有規定，前者保障被 告之意思自由；後者重在排除虛偽之自白，藉補強證據限制 自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之要件。申言之 ，被告雖自白犯罪，仍應就其他補強證據從事調查，以察其 自白之虛實。經查，鑑定證人即任職高雄市政府衛生局之郭 垂香，針對上訴書所質疑之問題，證稱：中藥材與化學合成 之西藥，組成有別，前者無法檢驗它所有成分，因其來自植 物界，人蔘成分有甚多種，難以完整去檢驗其內在成分，因 此即使再送驗，也難以驗出等語（本院卷第39頁），已難積 極證明被告所述是否為真，檢察官亦當庭捨棄再行送驗（本 院卷第40頁背面）。鑑定證人另提出衛福部相關函釋（本院 卷第47至50頁），並說明龜鹿二仙膠即係藥品，且未必驗出 龜鹿之DNA 等語（本院卷第38頁），但上情或與本案無關， 或經本院論述於前，於茲不贅。被告雖自白其所熬製之龜鹿 二仙膠，含有龜板、鹿角及上開中藥成分，既與本院調查結 果不符，亦查無其他佐證足資補強，尚無從逕為不利於被告
之認定。上訴意旨單憑被告自白，即認其所煉製者係偽藥， 尚屬無據。
(三)憲法第80條規定「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判 ，不受任何干涉」，揭示法院獨立審判，不受他人干涉、拘 束原則；又刑事訴訟採直接審理主義，法院應就調查所得之 證據，本於法之確信自為判斷，不受任何機關之干涉，亦不 受其他法院判決之認定拘束，除法理相通並已形成多數確信 之見解而以判例型態呈現者外，個別案件就其相關證據論證 之結果，並無當然拘束其他案件之效力，不得以其他刑事確 定判決所為之事實認定，逕行援引為本案之事實認定。又他 案確定判決，固得作為參考，然援用判決不能與基礎事實分 離而片面割裂其判決要旨，應就個案事實予以具體適用。檢 察官所舉上述判決，固以檢出枸杞成分，即認屬於藥事法第 6 條所規定之藥品，然該案乃參考被告之供述，佐憑被告知 悉龜鹿二仙膠係屬固有成方等情，併以認定，基於個案拘束 原則，要不能僅以上開他案判決之結果，據此指摘原判決法 律適用或事實認定有誤。而被告歷經本案後，倘再為同一行 為，並對外宣稱療效時，則不無因主觀犯意具備，而有違反 藥事法之可能，附此敘明。因此，檢察官上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 馬蕙梅