臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第795號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許志吉
指定辯護人 萬維堯律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院104 年度重訴緝字第6 號中華民國104 年8 月19日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第
18111 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許志吉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 、5 、10所示之物沒收。又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 、5 、10所示之物均沒收。
事 實
一、許志吉於民國97年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院 以97年度交訴字第53號判決判處有期徒刑一年、二年，應執 行有期徒刑二年十月確定，入監執行後於100 年9 月14日經 縮短刑期假釋付保護管束出獄，嗣於100 年11月19日保護管 束期滿假釋未經撤銷，其餘未執行之刑視為執行完畢。其明 知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，俱屬槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有： ㈠竟基於未經許可持有槍彈之故意，於103 年2 月8 日起至16 日止之某不詳時間，經由李享憲之介紹，在高雄市○○區○ ○○路000 號高雄榮民總醫院附近，以新臺幣（下同）3 萬 元之代價，向莊昀璁購得如附表編號1 所示具有殺傷力之改 造手槍1 支以及良率約為30% 之改造子彈15顆，而非法持有 上開具有殺傷力之改造手槍1 支及具有殺傷力之改造子彈5 顆。
㈡另基於未經許可持有子彈之故意，於103 年7 月初某日，在 高雄市○○區○○○街000 號「三清宮」旁之鐵皮屋內，以 每顆200 元之代價，向莊昀璁購得良率約為30% 之改造子彈 10顆（即3 顆具有殺傷力），及莊昀璁附贈良率約為30% 之 改造子彈8 顆（即2 顆具有殺傷力），共計18顆而非法持有 上開具有殺傷力之改造子彈5 顆。
㈢嗣於103 年7 月16日員警偵辦莊昀璁違反槍砲彈藥刀械管制
條例案件，前往址設高雄市○○區○○○街000 號「三清宮 」執行搜索，因許志吉同在該址廣場，遂徵得其同意搜索， 因而扣得其持有如附表所示物品（其中附表編號10之物品係 莊昀璁當日交付予許志吉，使許志吉取得所有）。許志吉於 偵查中乃自白前述槍彈來源均為莊昀璁，因而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外， 另設有囑託機關鑑定制度；依同法第198 條、第208 條之規 定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並 依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法 第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形， 否則，所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概 括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送 請鑑定，而具證據能力。查本件扣案槍彈各由查獲機關即苓 雅分局與原審依職權先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定 有無殺傷力，業據該局出具103 年10月22日刑鑑字第000000 0000號鑑定書及同年12月29日刑鑑字第0000000000號函為證 （見偵查卷第118-124 頁，原審重訴卷第43頁），此等證據 方法既各係警察機關依據檢察官概括授權及接受原審囑託所 出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外 而得作為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文
。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意 」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將 原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查上訴人即被 告（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本 院卷第35頁、第52頁背面），且本院審酌上開證據作成時之 情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與 本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證 據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中自白（見警一卷第38-47 頁、偵一卷第37-41 頁、聲羈卷第16頁），並於法院審理時 坦承不諱（見原審重訴緝卷第16、46頁，本院卷第34-35 、 54-56 頁），復有現場蒐證及扣案照片三張在卷可憑（見偵 一卷第54、64頁），另有搜索扣押筆錄及扣案如附表所示物 品可證（見警一卷第57-60 頁）。此外：
㈠扣案如附表所示物品有關槍砲彈藥刀械管制條例部分，經送 內政部警政署刑事警察局依據檢視法、性能檢驗法及試射法 二次鑑定結果，認為：如附表編號1 送鑑手槍一支具有殺傷 力；如附表編號2 、3 、4 送鑑子彈33顆，第一次試射11顆 ，其中4 顆有殺傷力，另7 顆無殺傷力，第二次試射其餘22 顆，其中6 顆有殺傷力，另16顆無殺傷力，有該局103 年10 月22日刑鑑字第0000000000號、103 年12月29日刑鑑字第00 00000000號鑑定書二份可查（見偵一卷第118-124 頁之鑑定 結果一、二，原審重訴卷第43頁之鑑定結果二㈠）。 ㈡按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，凡經合法 調查有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之 經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心 證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由 一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據， 不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之 事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題 。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據 間具有互補性或關連性，自應就全部之證據，經綜合歸納之 觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符 真實發現主義之精神。經查：
⒈依據被告歷次陳述，其因第一次購買之改造槍彈有部分子
彈鬆脫，乃向莊昀璁詢問，莊昀璁復又交付其餘改造子彈 ，其後即將二次所取得子彈全部置於一處，已無法分辨何 者為何次取得，且其又從未試射所持有槍彈，自不知悉何 次取得之改造子彈哪些有殺傷力等語（見偵一卷第38頁， 原審重訴緝卷第46頁，本院卷第34、55-56 頁）。 ⒉然而，依據前開要旨，就鑑定證據部分，扣案子彈33顆依 據前開鑑定結果，其中有10顆有殺傷力，以論理法則之數 學計算，扣案所有子彈之殺傷力比例約為30.3% 。佐以本 案查獲者為改造子彈，依據經驗法則，其殺傷力之良率當 較制式子彈為低，並因製造者工藝能力之高低而有不同， 但同一來源或製造者之良率比例應大致相當。至為要者， 依據被告其他自白證據，扣案子彈尚未送鑑定試射前，被 告即曾自白在本案第一次及第二次自莊昀璁處取得子彈期 間，莊昀璁曾二次帶同其前往試射莊昀璁所另行持有之子 彈，第一次試射三發，只有一發試射成功，第二次只試射 二發，均未成功，而被告所持有之槍彈則從未試射等語（ 見警一卷第46頁下方、第47頁）。以前開試射莊昀璁持有 之3 顆僅有1 顆試射成功計算，則其殺傷力之比例約為33 .3% ，依據被告前開自白與鑑定結果，以數學計算之殺傷 力比例，二者幾乎相同，可認扣案全部子彈確實源自同一 來源即莊昀璁。
⒊依據被告前開自白、扣案子彈鑑定、改造子彈之殺傷力比 例因製造者能力固有不同，但一次整批製造之良率比例大 約相當之經驗法則，以及論理法則之數學計算整體綜合評 價，已可證明被告持有莊昀璁所交付子彈之殺傷力，良率 約在30.3% 至33.3% 之間，自可認定被告二次自莊昀璁處 所取得之改造子彈，部分有殺傷力而部分無殺傷力，其殺 傷力之良率依最低值計算約為30% 。辯護意旨以被告陳述 無從證明二次取得子彈何者有殺傷力，以罪疑惟輕原則應 將無殺傷力部分歸於二次持有犯行（見本院卷第59-60 頁 ），尚屬無據。
㈢綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，並有補強證據可 佐，應可採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法 論罪科刑。
二、論罪：
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪， 及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪；就事實欄一㈡所為 ，係違反同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告就事實 欄一㈠持有槍枝主要零件即彈匣，係持有改造手槍之部分行
為，應為持有改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。又其 同時持有事實欄一㈠之槍、彈，乃以一行為觸犯上開二罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非 法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告就事實欄 一㈠㈡所違反非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪，犯意個別，行為互 異，時間亦有差距，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告有如事實欄一所示前科，於100 年11月19日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院 卷第22-23 頁），其於有期徒刑執行完畢後、五年內故意 再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，俱應依刑法第 47條規定加重其刑。
⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源 及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定 。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來 源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑 之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有 該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合 於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有 去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重 失衡。某甲自白並供述寄藏之槍、彈來自乙，警方並因而 查獲乙，應有前揭規定之適用（最高法院103 年度第2 次 刑事庭會議決議意旨參照）。所謂因而查獲，自包括被告 將已查扣自己原持有之違禁物，清楚供出所取得之來源， 因而使偵查機關得以一併查獲相關涉案者。查被告係於對 莊昀璁實施搜索時在鄰近現場，經其同意後執行搜索後， 乃扣得如附表所示物品，同日經員警進行詢問後，即直接 供出扣案槍彈取得來源為莊昀璁，並於其後之偵查及審判 中，一再就如何取得之情形交代明確，莊昀璁並因而查獲 經提起公訴，並經本院以104 年上訴字第502 號判處罪刑 （見警一卷第40-41 、45-46 頁，聲羈卷第16頁，偵一卷 第38-41 頁，原審重訴緝卷第46頁，本院卷第36-38 頁） 。依據前開說明，被告就事實欄一㈠㈡所為犯行，俱已符 合同條例第18條第4 項前段之規定，均應予以減輕其刑； 並依刑法第71條第1 項規定，就同有上開刑之加重及減輕
之情形，先加重後減輕之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈無罪推定及罪疑惟輕原則，係在無從依據各種直接證據及 間接證據，本於物理法則、論理法則及經驗法則客觀綜合 推理判斷，仍不能獲致特定之犯罪事實時，所採用之原則 。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，遽以無罪 推定及罪疑惟輕原則為斷，此項判斷自欠缺合理性而與事 理不侔，即與論理法則有所違背。扣案33顆改造子彈其中 23顆無殺傷力，雖依被告某項自白無從判定無殺傷力子彈 部分為何次取得，然依據被告其餘自白以及鑑定證據，本 於論理及經驗法則所得結果綜合判斷，已可獲致本件被告 取得莊昀璁所交付子彈具有殺傷力之良率約為30% ，業如 前述，乃原審將23顆無殺傷力子彈，其中18顆歸於事實欄 一㈡部分而為無罪諭知，其餘5 顆歸於事實欄一㈠部分不 另為無罪諭知，尚有未洽。檢察官之上訴，即有理由。 ⒉被告於本件歷次偵查及審判中業已供出扣案全部槍彈藥來 源為莊昀璁，莊昀璁並因而被查獲經提起公訴，判處罪刑 ，乃原審就被告於事實欄一㈠㈡所為犯行未予適用槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定予以減輕其刑，難 認為適法。
⒊扣案如附表編號10之滑套阻鐵固定銷一支（應為「滑套固 定阻鐵」），固非內政部所公告之各類槍砲彈藥主要組成 零件，然滑套固定阻鐵之作用，為手槍上膛向後拉滑套時 ，固定滑套所用之物品；槍枝缺少此物品時，雖仍能向後 拉滑套完成上膛動作，並能擊發子彈，而未妨礙槍枝之殺 傷力；但因缺少該物品，必須將滑套後頂完成閉鎖，始能 完成擊發功能，惟擊發後槍枝因缺乏滑套固定阻鐵，無法 有效阻止滑套往前之推力，便會造成槍枝瓦解。亦即，缺 乏滑套固定阻鐵，具有殺傷力之手槍僅能一次擊發子彈， 但即無法持續使用，此自係供持有本件改造手槍維持殺傷 力所用之重要物品。查扣案如附表編號10之滑套阻鐵固定 銷一支（應為「滑套固定阻鐵」），業據被告陳稱係查獲 當日由莊昀璁移轉交付予被告取得，已為被告所有（見偵 查卷第40頁，本院卷第55頁背面），自應依刑法第38條第 1 項第2 款，於事實欄一㈠主文項下宣告沒收，乃原審以 該物品與本件犯罪無關，未予宣告沒收，亦有違誤。 ⒋檢察官上訴所指，為有理由，又原判決另有上開違誤，自 應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告自稱因與他人有紛爭，乃購買槍彈防身之犯罪動
機、目的及手段，而非法持有槍彈，對於他人身體、生命及 社會治安造成潛在危險，併考量其持有槍彈之數量及時間， 而被告成年後有竊盜、傷害等前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第21-26 頁，構成累犯之前科 不予重複評價未記載），又其自承學歷為國小肄業、家庭經 濟狀況勉持之生活狀況及智識程度，而被告於犯罪後始終坦 承犯行，縱因原審曾判決無罪仍對構成要件事實自白不諱， 又供出來源配合偵審而查獲同案共犯，態度良好等一切情狀 ，量處如主文第二項前段、中段所示之刑，併就所處罰金刑 部分均諭知易服勞役折算標準。又定應執行刑乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策。審酌被告所犯上開數罪之類型為非法持有 手槍及子彈罪，共二罪，所為犯行之行為與時間關連性極密 切，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑及罰 金部分易服勞役之折算標準如主文第二項後段所示。 ㈢沒收：
⒈扣案如附表編號1 所示槍枝（含編號5 所示彈匣）均為違 禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。如附 表編號10之滑套阻鐵固定銷一支，為被告所有供槍枝擊發 後繼續維持殺傷力之重要物品，已如前述，裁量後應依刑 法第38條第1 項第2 款，於事實欄一㈠主文項下宣告沒收 。
⒉扣案如附表編號2 、3 、4 所示子彈，部分無殺傷力，有 殺傷力部分業經鑑定試射而滅失，所餘部分亦裂解為彈頭 及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力； 如附表編號6 、7 、8 、9 所示物品則為被告另案施用毒 品所用之物，與本案無直接關連（見本院卷第24頁背面臺 灣高等法院被告前案紀錄表所示之臺灣高雄地方法院103 年度毒聲字第612 號聲請觀察勒戒案、同院103 年度聲字 第5318號聲請單獨宣告沒收案）；如附表編號11雖為被告 所有供放置扣案槍彈之物，但屬社會上一般隨時可得物品 ，且無潛藏危險性，裁量後均不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分：起訴意旨就事實欄一㈠㈡被告許志吉 所持有改造子彈15顆、18顆中比例約為70% 不具有殺傷力部 分（即扣除有殺傷力之10顆，餘23顆），認被告此部分涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌云云 。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱子彈 ，以具有殺傷力為前提，從而持有不具殺傷力之子彈，自難 以該罪相繩。查被告所扣案33顆子彈經二次鑑定試射結果，
確有23顆不具有殺傷力，業如前述，此23顆子彈部分因與前 開認定有罪判處罪刑部分，有自然意義一行為之實質上一罪 關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶、許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品名稱、數量 │沒收依據 │
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│ 1 │改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法│
│ │由仿自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│第38條第1項第1款規定沒收 │
│ │而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│ │
│ │，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果）。 │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ 2 │非制式子彈10顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm │均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物│
│ │ ±0.5mm 金屬彈殼而成，經試射均可擊發， │，不予沒收 │
│ │認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果；前開鑑│ │
│ │定函說明㈠） │ │
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│ 3 │非制式子彈22顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm │均不具殺傷力，試射擊發後所遺留彈殼亦│
│ │ ±0.5mm 金屬彈殼而成，經試射無法擊發， │非違禁物，不予沒收 │
│ │認不具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果；前開│ │
│ │鑑定函說明㈠） │ │
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│ 4 │非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm │同上 │
│ │ ±0.5mm 金屬彈殼而成，經試射雖可擊發， │ │
│ │惟發射動能不足，認不具殺傷力（前開鑑定函│ │
│ │說明㈠） │ │
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│ 5 │彈匣壹個 │應與編號1所示改造手槍併依刑法第38條 │
│ │ │第1項第1款規定沒收 │
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│ 6 │安非他命1包（毛重0.6公克） │與本案無直接關連，不予沒收 │
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│ 7 │黃色袋子1個 │同上 │
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│ 8 │燈泡吸食器1個 │同上 │
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│ 9 │塑膠鏟管1支 │同上 │
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│ 10 │滑套阻鐵固定銷壹支 │為被告所有供維持槍枝殺傷力之重要物品│
│ │ │，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收 │
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│ 11 │手提包 │裁量後不予沒收 │
└──┴────────────────────┴──────────────────┘