臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第767號
上 訴 人
即 被 告 林家聖
選任辯護人 孫嘉男律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第215 號中華民國104 年7 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第25281 號、104
年度偵字第5212號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林家聖製造第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月。扣案如附表編號1 、20、33、38、44、80至82所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號2 至19、21至32、34至37、39至43、45至79、83至85所示之物均沒收。
事 實
一、林家聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟基於 製造第二級毒品甲基安非他命之接續犯意，先於民國103 年 3 、4 月間之某日起，陸續在臺南地區蒐集可從中提煉製造 假麻黃（即甲基安非他命之先驅原料）之感冒藥丸，再於 同年6 、7 月間之某日起，以其先前位於臺南市○○區○○ ○街0 號7 樓之租屋處作為製造甲基安非他命之處所，製作 過程係將感冒藥丸泡水，再用甲苯、氫氧化鈉將其溶解在一 起，並將硫酸滴入鹽酸後產生氣體，再加入甲苯，而取得製 造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品假麻黃 。之後再將假麻黃泡在氯仿之中，並以乙醚還原，再以 丙酮清洗，此等製程完畢後，再在高壓鋼瓶內加入乙醚還原 過之假麻黃，然後再加入鈀金、硫酸鋇、醋酸鈉、礦泉水 、鹽酸、氫氣等物在高壓鋼瓶內反應後，即可取得含有甲基 安非他命成分之黑色水溶液（俗稱黑水）。嗣於同年10月初 之某日，林家聖因故將上開物品搬運至高雄市○○區○○○ 路00巷0 號之租屋處內，並將製造甲基安非他命之處所移至 該處。而林家聖於該處續將上開含有甲基安非他命成分之黑 色水溶液加入氫氧化鈉、活性碳，再用漏斗將其清乾淨，並 加入鹽巴，再以漏斗過濾後，將之置於冰箱內冷凍，冷凍後 將水倒掉，留下固體，再將固體加入礦泉水並煮沸，再置於 冰箱內，取出後即係固態之甲基安非他命。嗣於同年10月13 日22時30分許，員警在高雄市鼓山區鼓山二路61巷路口處， 逮捕另案遭通緝之林家聖，並於同日23時30分許，經林家聖 同意，帶同員警至其位於臺南市○○區○○○街0 號2 樓之
1 之租屋處執行搜索，當場扣得林家聖所有如附表編號85至 86所示之物（其中編號85，係供製毒所用）；另於翌日2 時 30分許，經林家聖同意，帶同員警至其位於高雄市○○區○ ○○路00巷0 號之製毒處所執行搜索，當場扣得如附表編號 1 至84所示之物（其中編號2 至19、21至32、34至37、39至 43、45至79、83至85所示之物，係林家聖所有供製毒所用） ，因而查悉上情。林家聖於警詢中供出毒品來源，因而查獲 林世宗涉嫌製造第二級毒品甲基安非他命，並於偵查及審理 中均自白上開犯行。
二、案經內政部警政署刑事警察局及高雄市政府警察局刑事警察 大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其 中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告林家聖 及其辯護人、檢察官於原審及本院均同意作為證據使用（原 審卷第133 頁、本院卷第33頁），且本院審酌卷內並無事證 顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容 虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。二、認定本案犯罪事實之依據及理由：
上開犯罪事實，業經上訴人即被告林家聖（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（警一卷第3 至11 頁、偵一卷第9 頁、原審卷第133 頁、本院卷第32頁），且 有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、高雄市政府警察局刑警大隊第7 分隊搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察初 報表、內政部警政署刑事警察局103 年12月22日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重 換算表各1 份、自願性同意搜索同意書、臺灣高雄地方法院 搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、臺 灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單各2 份、扣案物照片16 4 張附卷可參（警一卷第18至35頁、第40頁、第63至65頁、 警二卷第1 至11頁、原審卷第50至62頁、第64頁、第67至68 頁、第90至100 頁、第103 至109 頁、第113 至118 頁反面 、第128 至129 頁），並有附表編號1 至85所示之物扣案為 證，是被告上開自白，核屬有據，堪以採信。本案事證已臻 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第 二級毒品罪。又被告自始即基於製造甲基安非他命之目的， 以假麻黃作為主要先驅原料，利用上開方式製作甲基安非 他命，業如前述，是被告於製造第二級毒品甲基安非他命過 程中，產出第四級毒品假麻黃，係製造第二級毒品之階段 所為，不另論罪。又被告持有已製成純質淨重總計20公克以 上之第二級毒品甲基安非他命及持有第四級毒品假麻黃純 質淨重總計20公克以上之低度行為，皆為製造第二級毒品之 高度行為所吸收，而不另論罪。又被告製造第二級毒品甲基 安非他命之處所雖有臺南市○○區○○○街0 號7 樓及高雄 市○○區○○○路00巷0 號二處，惟被告係基於製造第二級 毒品甲基安非他命之單一犯意，反覆、持續地製造第二級毒 品甲基安非他命，其製毒行為不僅侵害相同之社會法益，且 各舉動獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，於刑 法評價上應為數舉動之接續實行，以一行為予以評價，較為 合理，故被告所為製造第二級毒品之犯行，應論以一罪。 ㈡刑之減輕事由部分：
1.被告所為本案之犯行，於偵查及審判中均自白，爰依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 2.被告於103 年10月23日第三次警詢時供出毒品來源，因而查 獲林世宗（筆錄誤載為陳世宗，惟口卡所指編號7 與林世宗 是同一人），有內政部警政署刑事警察局104 年10月20日刑 八（三）字第0000000000號暨附件偵查報告等，及高雄市政 府警察局刑事警察大隊104 年10月21日高市刑大偵七字第00 000000000 號函暨附件可稽（本院卷第49至60頁、第66至73 頁），依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑 。
3.至辯護人雖主張：被告就高雄市○○區○○○路00巷0 號起 出的製毒器具、原料、成品，是被告在警方不知道的情況下 主動帶警方至現場查緝，符合自首之規定云云。惟按刑法第 62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺； 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。 最高法院72年台上字第641 號判例意旨可供參照。經查，證 人即員警翁士閔證稱：（問：當天你們是臨時性剛好在那個 路口碰到被告而加以逮捕，或是先前已經懷疑被告可能有涉 及其他案件，然後有對被告進行瞭解，因而在該處加以逮捕 ？）當天我們已經先規劃勤務，準備就是要在那邊逮捕他。 （問：你們先前有無進行跟監？）有。（問：從何時、何處
開始跟監被告？）我沒有記錯的話，應該是9 月就開始跟監 被告。（問：為何要跟監被告？）因為當時有人舉報被告在 從事製毒。（問：因為你們有檢舉資料說被告涉嫌製毒，所 以你們在9 月間就有開始對被告進行調查的行動，是否如此 ？）是…（問：從你們於9 月開始對被告展開調查以後，一 直到10月13日對其加以逮捕，在這段時間你們有發現什麼事 證，足以認定被告可能有涉嫌製毒行為？）這段時間我們跟 監被告，發現他有去臺南市的一間化學材料行買化學原料， 還有去安平區的小北百貨買製毒需要用到的器具，例如石棉 、濾布及卡式的瓦斯罐，當時我們確認他可能正在進行製毒 …（問：你剛才提到你們有對林家聖實施跟監，然後發現他 有到化學材料行去購買物品，當時你們對林家聖進行跟監行 為，是否知道你們跟監對象的名字就是叫做林家聖？或是誤 以為是叫做吳家誌、或者是別人？）當時不知道他的名字叫 做林家聖，在偵辦過程中我們誤以為他就是吳家誌。（問： 所以你們實際的跟監對象是林家聖，但是你們一直誤以為他 的名字是叫做吳家誌，因此當初你們對於臺南市安平區永華 八街聲請搜索票時也誤把吳家誌列為被搜索人，是否如此？ ）對。（問：但實際上你們要搜索的對象是何人？）林家聖 …（問：《提示今日證人翁士閔所提出之偵查報告》你們一 開始經過有人指述綽號「小黑」之男子涉犯製造第二級毒品 ，你們也已經有跟監拍到綽號「小黑」之男子的照片，是否 如此？）對。（問：該人除了指證綽號「小黑」之男子以外 ，是否也有同時指出綽號「小黑」之男子所持用的行動電話 號碼？）我印象中好像是有。（問：該人指出的電話號碼是 否就是你們後來查出來的以蔡百柔之名義所申辦之門號？） 對（問：《提示今日證人翁士閔所提出之偵查報告》是否係 偵查報告上面所載之0000000000這支門號？）對。（問：後 來有無查出蔡百柔與當時綽號「小黑」之男子彼此間是何關 係？）當時在偵辦過程中，有發現他們應該是男女朋友關係 ，因為蔡百柔並沒有婚姻關係。（問：依當時包含檢舉人的 檢舉資料，你們是否已經知道綽號「小黑」之男子，而實際 上持用0000000000之該男子有涉嫌製造第二級毒品？）對， 就是當初檢舉人檢舉「小黑」有在使用這支手機、有在製造 第二級毒品。（問：除了檢舉人檢舉之外，你還有無其他事 證懷疑該人有製造第二級毒品？）當時我有去調閱監視器畫 面，因為在偵辦過程中，我有發現他有去臺南市某一家化學 原料行購買一些製毒要用的化學原料，還有去小北百貨購買 一些製毒要用的食鹽、瓦斯罐及濾布等這些東西。（問：當 初檢舉人只有提到「小黑」有涉嫌製造甲基安非他命，為何
你會知道要去跟監在庭被告？）因為當初檢舉人有講「小黑 」所使用的手機，然後我以這支手機去調閱該手機的申設資 料，調閱出來是蔡百柔，我去帳單寄送地址的臺南市○○區 ○○○街0 號5 樓之6 那棟大樓看，結果在地下室發現一輛 BMW 車子也是在蔡百柔名下，所以我才開始針對這輛車去跟 監，然後我跟監時就發現確實是被告在開這輛車等語（原審 卷第138 頁反面至139 頁、第140 頁正反面、第143 至144 頁），並提出偵查報告1 份為證（見彌封袋）。可知本案偵 查之開端係因檢舉人向警方檢舉綽號「小黑」、使用門號00 00000000號之人涉嫌製造第二級毒品甲基安非他命，警方乃 根據上開門號之申設資料查知申設人為蔡百柔、帳單寄送地 址為臺南市○○區○○○街0 號5 樓之6 ，員警並在臺南市 ○○區○○○街0 號5 樓之6 該棟大樓地下室發現一輛蔡百 柔名下之車輛，而被告則為該車輛實際使用者，自此開始（ 約103 年9 月間）警方則對被告展開跟監行動，而在跟監之 過程中，警方發現被告與蔡百柔為男女朋友關係，且被告曾 至小北百貨及化學材料行購買製毒所需之器具、原料，警方 基於上開事證認為「小黑」涉嫌製造第二級毒品甲基安非他 命，乃向法院聲請搜索票，是以，當員警於103 年10月13日 22時30分許，在高雄市鼓山區鼓山二路61巷路口處，逮捕被 告之前，員警早已憑藉著檢舉人之檢舉、上開門號之申設資 料及申設人蔡百柔與被告為男女朋友關係、被告曾購買製毒 所需之器具及原料等確切根據而得為合理懷疑被告有製造第 二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑，即員警於逮捕被告之前 早已發覺被告有製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑， 是本案並不符合刑法第62條自首之要件。又本案雖然係因被 告主動帶領，員警始得查獲製毒處所，惟警方「未知悉製毒 處所」並非必然等同「未發覺」犯罪嫌疑，本案員警於逮捕 被告之前早已發覺被告有製造第二級毒品甲基安非他命之犯 罪嫌疑，業如前述，而被告主動帶領員警至製毒處所乙節， 僅涉及被告之犯後態度、相當程度節省司法資源等量刑上之 審酌，仍不影響本案不符合自首要件之認定，是辯護人此部 分所指，尚屬無據。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告已於103 年 10月23日警詢時供出毒品來源，因而查獲林世宗，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，已如前述， 原審未適用前開規定減輕其刑，自有未合。被告上訴意旨認 本案有自首之適用，並指摘原判決不當，雖為無理由；惟被 告主張其供出毒品來源，因而查獲林世宗依法應予減輕其刑 部分，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告
無視國家禁絕毒品之政策，竟製造第二級毒品甲基安非他命 ，嚴重危害社會秩序與國民健康，惡性非輕，且製成之甲基 安非他命數量甚鉅，如其所製造之毒品流入市面，對社會造 成之危害實難想像，實不宜寬貸，惟念及被告犯後坦承犯行 ，且帶同員警至製毒處所查扣如附表所示之物，相當程度減 輕調查審理之司法資源，並供出毒品來源，因而查獲上游， 犯後態度尚稱良好，並兼衡被告高職畢業之智識程度（見被 告個人戶籍資料查詢結果之記載）、尚有3 名幼兒待扶養之 生活情狀（原審卷第152 頁），以及被告犯罪之手段、製毒 之規模及數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。並說明沒 收部分如下：
1.扣案如附表編號20、33、38、80至82所示之物，經送鑑定結 果，確實均含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表 編號1 、44所示之物，同時含有第二級毒品甲基安非他命成 分及第四級毒品假麻黃成分，此有內政部警政署刑事警察 局103 年12月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可 佐（警二卷第7 至10頁），且均為被告製毒過程中所產生之 成品及半成品，是扣案如附表編號20、33、38、80至82所示 之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬；而扣案如附表編號1 、44所示之物，除含有甲基安非他命成分外，另含有第四級 毒品假麻黃成分，此部分因無法與甲基安非他命析離，故 一併依上開規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬。而 盛裝上開甲基安非他命成分之物，因已直接接觸、沾染甲基 安非他命，實無從析離，且無析離實益，亦應視同毒品，不 問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至因取樣鑑定而滅失不存 在之毒品，自無再宣告沒收銷燬之必要。
2.扣案如附表編號78所示之物，經送鑑定結果，確實含有第四 級毒品假麻黃成分，此有內政部警政署刑事警察局103 年 12月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可佐（警二 卷第7 至10頁），且為被告製毒過程中所產生之物，自應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收。另包裝上開假麻黃之殘渣袋1 只，因與其上 所殘留之假麻黃難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同假麻黃，一併宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，爰 不另宣告沒收。
3.扣案如附表編號2 至19、21至32、34至37、39至43、45至77 、79、83至85所示之物，均為被告所有，且均用以供製造第 二級毒品甲基安非他命所用，業據被告自承在卷（警一卷第 5 至7 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定
，宣告沒收。
4.扣案如附表編號86所示之物，無積極證據認定與本案有何關 聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第六庭 審判長法官 陳明富
法官 蕭權閔
法官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書 記 官 陳武悅
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。