臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 郭土生
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師
上 訴 人
即 被 告 廖志庸
選任辯護人 彭大勇律師
王冠霖律師
上 訴 人
即 被 告 李朝煌
選任辯護人 李衍志律師
上 訴 人
即 被 告 陳人豪
選任辯護人 張賜龍律師
侯捷翔律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
訴字第155 號中華民國104 年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33766 號、102 年度偵
字第1006號、102 年度偵字第9966號、102 年度偵字第10055 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭土生部分，廖志庸部分均撤銷。
郭土生犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處如附表十四編號1 所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，共叁罪，各處如附表十四編號2 所示之刑。上開附表十四編號2所示之刑，應執行有期徒刑壹年。扣案如附表三編號3 、如附表一編號3至5所示之物均沒收之。
廖志庸共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，共貳罪，各處如附表十四編號3 所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月，扣案如附表五編號1 、附表六編號1 至7 、附表七編號1 所示之物均沒收之。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處如附表十四編號4 ①所示之刑；又共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處如附表十四編號4 ②所示之刑，上開附表十四編號4 ①、4 ②所示之刑，應執行有期徒刑柒月，扣案如附表五編號1所示之均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、郭土生、廖志庸、李朝煌、陳人豪、劉心怡、高寶龍、朱清
南、陳明漳（除本案上訴人外，其餘均經原審判決確定）均 明知製造足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，應將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造。且製造之藥品應標示中文標籤、仿單 或包裝，始得買賣。而藥物之標籤、仿單或包裝，應依法核 准，分別刊載品名及許可證字號，主要成分含量、用量及用 法等事項，若未經申請領得藥品許可證而製造之藥品，即屬 偽藥，不得製造、販賣，竟仍分別為下列行為： ㈠郭土生明知其以不詳方式取得，如附表一編號３、４、５所 示含有Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏ ｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ、Ｉｎｄｏｍｅｔｈａｃｉｎ西藥成 分之藥粉及含有Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ、Ｄｅｘａｍｅｔｈａ ｓｏｎｅ、Ｍｅｔｏｃｌｏｐｒａｍｉｄｅ、Ｔｈｉａｍｉ ｎｅ ｄｉｓｕｌｆｉｄ西藥成分之藥粉（已使用於製程） ，係屬未經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於未經核准 擅自製造偽藥之犯意，於民國101 年12月19日前之某日起， 在其位於高雄市○○區○○○街000 號之住處內，使用其所 有如附表一編號６至９及附表二編號１至５所示之機具，以 人為加工之方式，將前揭原料藥粉打錠、填充製成如附表一 編號１、２及附表三編號１、２所示之藥丸與如附表四編號 １所示之膠囊等新品劑之藥品，而以此方式製造偽藥1 次。 ㈡郭土生明知其以不詳方式取得含有Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈ ｅｎ、Ｄｅｘａｍｅｔｈａｓｏｎｅ、Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏ ｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ、Ｉｎｄｏｍｅｔｈａｃｉｎ等西藥 成分之藥粉，係屬未經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基 於販賣偽藥之犯意，分別於101 年4 月間某日、7 月間某日 及11月間某日，先由廖志庸以公共電話撥打其上開住處０７ －３７１９７２２號之室內電話聯絡買賣上開藥粉事宜，再 於聯絡後某日，在其上開住處，分別以新臺幣（下同）2 萬 元、2 萬元及3 萬元之價格，將約18公斤（數量約可製成8 萬顆膠囊）之上開藥粉販賣予廖志庸，郭土生並將買賣之紀 錄登載在附表三編號３之帳冊上，以此方式販賣偽藥3 次。 ㈢廖志庸取得上開原料藥粉後，明知該藥粉係屬未經主管機關 核准擅自製造之偽藥，竟基於未經核准擅自製造偽藥之犯意 ，分別於101 年4 月間至11月間，曾2 次先將上開原料藥粉 攜至不知情之廖清皇位於高雄市○○區○○路00號之住處， 並利用該處之攪拌機（未扣案）將上開原料藥粉及成分不明 之藥粉、澱粉（已使用於製程）加以攪拌混合後，再將上開
藥粉以貨運之方式寄予李朝煌，而李朝煌亦明知上開藥粉係 屬未經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於與廖志庸共同 擅自製造偽藥之犯意聯絡，以每次1 萬8,000 元之代價，接 受廖志庸之委託，在其位於高雄市○○區○○街000 巷0 號 之住處內，以其所有如附表六編號１至７及附表七編號１所 示機具及膠囊等物，將廖志庸所寄之上開藥粉填充製成如附 表五編號１所示之骨寧素膠囊而為新品劑之藥品，嗣後廖志 庸再以其所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話與李 朝煌所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫取回 事宜，廖志庸、李朝煌即以此方式共同製造偽藥2 次。 ㈣廖志庸於取回委託李朝煌填充完成之骨寧素膠囊後，明知該 骨寧素膠囊係未經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於販 賣偽藥之犯意，將上開骨寧素膠囊連同載有「骨寧素、中日 南方製藥廠」等字樣之標籤等物，於101 年10月29日前某日 ，載運至陳人豪位於高雄市○○區○○路000 號11樓之6 之 住處，以每3 萬顆7 萬5,000 元之價格售予陳人豪；又基於 販賣偽藥之犯意，先於101 年11月28日下午4 時42分許與其 妻劉心怡聯絡後，劉心怡則明知廖志庸委由李朝煌填充之骨 寧素膠囊係未經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於與廖 志庸共同販賣偽藥之犯意聯絡，受廖志庸指示前去李朝煌前 揭住處取回委託李朝煌填充完成之骨寧素膠囊後，再將該膠 囊載運至陳人豪上開住處，廖志庸該次亦以每3 萬顆7 萬5, 000 元之價格，將上開骨寧素膠囊售予陳人豪。 ㈤陳人豪明知其向廖志庸購買之上開含有Ａｃｅｔａｍｉｎｏ ｐｈｅｎ、Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ、Ｉ ｎｄｏｍｅｔｈａｃｉｎ等西藥成分之骨寧素膠囊，係屬未 經主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意， 先自行在其位於高雄市○○區○○○路00號之住處內，將上 開膠囊以每罐30顆分裝至空塑膠罐內，並將前揭「骨寧素、 中日南方製藥廠」等字樣之標籤黏貼在塑膠罐瓶身上，再分 別於下列時間、地點販賣予下列之人：
⒈於101 年8 月31日下午4 時56分許、7 時2 分許，以其所有 持用如附表八編號２之行動電話與鄭經鎮所使用之０７－７ ２６６９６９號室內電話聯絡買賣「骨寧素」事宜，並於聯 繫後不久，由其攜6 罐「骨寧素」至鄭經鎮位於高雄市○○ 區○○○路00巷0 號之住處，以總價2,500 元之價格販賣予 鄭經鎮。
⒉於101 年9 月3 日下午6 時4 分許，以其所有持用如附表八 編號２之行動電話與許漢楊委託其妻黃碧霞使用之０７－３ ８１６１１１號室內電話聯絡買賣「骨寧素」事宜，並於聯
繫後，由其攜13罐「骨寧素」至許漢楊位於高雄市○○區○ ○路000 號之住處，以總價5,000 元之價格販賣予許漢楊。 ⒊於101 年9 月10日晚上7 時55分許，以其所有持用如附表八 編號２之行動電話與宮簡貴所使用之０７－７３２２４５６ 號室內電話聯絡買賣「骨寧素」事宜，並於聯繫後，由其攜 3 罐「骨寧素」至宮簡貴位於高雄市○○區○○路00號之住 處外，以總價1,500 元之價格販賣予宮簡貴。 ⒋於101 年9 月14日下午2 時17分許，以其所持用如附表八編 號２之行動電話與史麗珠所持用門號○○○○○○○○○○ 號行動電話聯絡買賣「骨寧素」事宜，並於當日下午3 時許 ，由其攜4 罐「骨寧素」至高雄市仁美國小大門口處，以總 價2,000 元之價格販賣予史麗珠。
⒌於101 年11月14日上午10時56分許，以其所有持用如附表八 編號２之行動電話與施陳惠容所持用門號０９３４３５３４ ４１號行動電話聯絡買賣「骨寧素」事宜，並於當日下午2 時許，由其攜帶12罐「骨寧素」至施陳惠容位於高雄市○○ 區○○街000 號之住處，以總價5,000 元之價格販賣予施陳 惠容。
⒍分別於101 年9 月4 日下午1 時46分許、9 月15日下午2 時 50分許、9 月21日中午12時16分許、9 月23日下午5 時1 分 許、9 月29日下午3 時55分許、10月7 日下午2 時16分許、 10月13日下午1 時26分許、10月21日下午3 時1 分許、10月 22日下午6 時28分許、11月3 日下午1 時30分許、11月16日 下午6 時26分許、11月26日下午1 時21分許、11月29日下午 4 時8 分許、12月9 日下午1 時32分許，以其所有持用如附 表八編號２之行動電話與高寶龍所持用門號０９２９５６３ ７７１號行動電話聯絡買賣「骨寧素」事宜，並於聯繫後某 時許，在高雄市某處，分別販賣5,000 元、3,000 元、3,00 0 元、5,000 元、5,000 元、1 萬元、5,000 元、3,000 元 、5,000 元、500 元、2,500 元、3,000 元、5,000 元、3, 000 元之「骨寧素」予高寶龍。
㈥嗣警方分別於附表一至附表九所示之時、地進行搜索，並扣 得如附表一至附表九所示之物，且將相關藥品送檢驗後，始 循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，因檢察官、上訴人等及渠等之辯護人於本院審判中均同意 作為證據，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違
法或不當情事，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無 證明力明顯過低等情形，均認定有證據能力，合先敍明。二、事實認定：
㈠訊據上訴人郭土生、廖志庸、陳人豪對於事實欄所載製造偽 藥、販賣偽藥之事實均坦承不諱，郭土生、廖志庸辯護人為 渠等辯護意旨均稱：製造偽藥目的在販賣，應係一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，而數次製造、數次販賣行為應係集合 犯或接續犯，應論一罪等語，而訊據上訴人李朝煌則否認製 造偽藥，辯稱：我只是把廖志庸寄來的藥粉填充在膠囊裏， 並不知該藥粉是偽藥，無製造偽藥之故意，祇因疏於查證， 或許構成販賣偽藥之幫助犯而已云云。
㈡經查上訴人郭土生就犯罪事實一㈠、㈡部分，其自白與共同 被告即證人廖志庸於警詢、偵查中之證述一致，並與證人郭 高伯玉、郭侯月桃於警詢及偵查中之證述，證人郭志賢、郭 弘儒、郭晉宏於偵查中之證述情節相符，又有內政部警政署 刑事警察局、高雄市○○○○○○○○○○○於000 ○00○ 00○○000 ○0 ○0 ○○○○○○○○○○區○○○街000 號居所及大同一街120 號地址執行搜索扣押之筆錄及扣押物 品目錄表、扣押物品照片1 張、現場照片10張、高雄市政府 警察局苓雅分局於102 年1 月29日執行郭高伯玉在高雄市○ ○區○○○街00號地址之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表， 扣押物照片2 張附卷可稽，復有附表一至四所示之物扣案足 憑。且附表一至四所示藥丸、藥粉及膠囊等物，均經行政院 衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果如附表一至四備註欄 所示，此亦有各該備註欄所示之檢驗報告書在卷可查。又上 訴人郭土生於原審供稱，其知道上開藥粉係治療酸痛的等語 （見原審訴字卷第245 頁反面），可見其已知藥粉足以影響 人體生理機能，其又稱上開藥粉係自他人處取得，上無一般 合格藥品之包裝，亦無中文標籤或仿單說明書，更未刊載藥 品許可證字號等事項，顯然明知上開藥粉為偽藥，綜上所述 ，上訴人郭土生所犯犯罪事實一㈠、㈡之犯行，事證已臻明 確，堪以認定。檢察官雖起訴認被告郭土生係自101 年4 月 間某日起，販賣上開藥粉予被告廖志庸，構成接續犯，而未 具體指明各次販賣之時間，惟販賣偽藥之各次犯行間，若客 觀上可分仍應分論併罰（理由詳見後敍論罪科刑欄）。上訴 人郭土生自警詢及原審審理時均供稱其有於104 年4 月、7 月及11月間分別以2 萬元、2 萬元及3 萬元之價格，將上開 藥粉販賣予被告廖志庸，此與共同被告廖志庸於警詢及偵查 中之證述情節互核一致，則上開行為有相當時間之間隔，分 別起意計價交易，自與接續犯係出於單一決意所接續實施數
舉動之性質不同，應認定上訴人郭土生販賣偽藥之犯行3 次 。
㈢次查上訴人廖志庸、李朝煌就犯罪事實一㈢部分，廖志庸之 自白核與上訴人李朝煌所供認其有受廖志庸委託，將廖志庸 所寄之藥粉填充製成膠囊之情相符，並與同案被告劉心怡於 警詢及偵查中之證述，證人廖清皇於偵查中之證述一致，復 有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、內政部警政 署刑事警察局於101 年12月18日分別在台南市○區○○路00 0 ○00號、高雄市○○區○○街000 巷0 號、同街112 巷28 之1 號倉庫分別就上訴人廖志庸、李朝煌執行搜索扣押之筆 錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片2 張附卷，附表五至七 所示之物品扣案可憑，且附表五至七所示之藥粉及膠囊等物 ，均經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果如附表 五至七備註欄所示，此亦有各該備註欄所示之檢驗報告書在 卷可查。上訴人廖志庸於原審審理時供稱：其向郭土生買上 開藥粉時，是說要買治療酸痛的等語（見原審訴字卷第245 頁反面），於偵查中亦坦承，我知道郭土生賣給我的原料裡 面含有多種藥成分（見偵四卷第171 頁），參酌其取得藥粉 時未見一般合格藥品包裝，中文標籤及仿單說明書，更無刊 載藥品許可證等字號，其明知藥粉為偽藥無疑。上訴人李朝 煌雖辯稱：只是將廖志庸寄來的粉末加工裝入膠囊中，並未 改變原來粉末之成分，伊亦不知上開粉末為何物。伊只有分 裝之行為，難認有明知偽藥之犯意云云，惟上訴人李朝煌於 偵查中供認廖志庸委託代工物，雙方約定在電話中以「黑油 」代稱，因為伊本是機油經銷商，這樣講比較不會被查覺等 語（見偵卷四第156 頁），則其縱然不知該膠囊內容物之具 體成分，亦明白作成膠囊之目的在販賣，而該販賣行為具違 法性，須避開查緝。其於原審辯稱：廖志庸沒有告訴我粉末 是什麼，我以為是青草藥，我自己猜的。（原審二卷第245 頁背面）然青草藥製成膠囊販賣有何必要，以何用途提供消 費？為何不能合法販賣？上訴人豈不明其理？此由上訴人李 朝煌所持用門號0000000000號與上訴人廖志庸所持用之門號 0000000000號行動電話通訊監察譯文中可知二人以「黑油」 代稱膠囊，彼此顯然心照不宣。況上訴人李朝煌明知上開藥 粉成分不明，既無合格檢驗之證明，亦無任何標籤或說明， 其仍予收受並填充成膠囊型態以供販售，難認其無「偽藥」 之認識。況藥事法第82條製造偽藥罪所謂「製造」，係指將 成為藥品前之原料，以人為加工之方式使原有之素料另成新 品劑，或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定 劑型、錠劑或劑量之藥品（參照最高法院98年度台上字第67
14號判決意旨）。上訴人李朝煌既將原本為粉末型態之原料 ，填充製成膠囊型態使易於人體吞服，而膠囊有大小、劑量 之不同，人體吸收之效用上自有差異，其使原有素料另成新 品劑無疑。上訴人李朝煌所辯其無犯意，無製造行為不足採 ，其與上訴人廖志庸就犯罪事實一㈢部分，事證明確，犯行 均堪認定。
㈣上訴人廖志庸就犯罪事實一㈣部分，上訴人廖志庸之自白， 核與同案被告劉心怡於原審之自白一致，又與證人即共同被 告陳人豪於偵查中之證述情節相符，並有門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局於101 年12月18日在台南市○區○○路000 ○00號就廖志庸為搜索 、扣押之筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽，且有附表五所示 之物扣案足憑。且附表五所示膠囊，經行政院衛生署食品藥 物管理局檢驗，檢驗結果如附表五備註欄所示，此亦有該備 註欄所示之檢驗報告書在卷可稽，是上訴人廖志庸犯罪事實 一㈣部分亦堪認定。此外，檢察官起訴認被告廖志庸、李朝 煌之犯行係構成接續犯，故未具體指明各次犯行之時間。惟 製造偽藥之行為，若客觀上可分即應分論併罰。查上訴人廖 志庸委由上訴人李朝煌填充製造上開藥粉之次數，雖廖志庸 於警詢供述：向郭土生購買3 次原料，3 次均委由李朝煌代 工云云（見警一卷第5 頁），然上訴人李朝煌則稱廖志庸於 101 年4 、5 月至12月19日為止，只寄二次貨給他，每次寄 的量約製成膠囊8 萬粒，由廖志庸分別取回等語。此外，查 無其他有關次數之證據，依罪疑有利被告原則，依上訴人李 朝煌所供述之次數為認定。該2 次分別寄貨，分別取貨計價 ，自屬客觀可分，故認定上訴人廖志庸與李朝煌之共同製造 偽藥之犯行為2 次，而檢察官起訴認上訴人廖志庸向李朝煌 取得完成之膠囊後，陸續載運至陳人豪住處售與陳人豪，亦 認為接續犯，故未具體指明各次販賣之時間。惟如上所述， 販賣偽藥之行為若客觀可分，仍應分論併罰，故就販賣偽藥 之行為應予特定。上訴人廖志庸就販賣偽藥予陳人豪之次數 ，雖供稱陸陸續續而未明確說明，然證人即共同被告陳人豪 則於偵查中證稱：從101 年1 月開始，共向廖志庸進了3 次 貨，約2 個月至3 個月1 次，每次都進3 萬顆云云（見偵四 卷第165 頁），再參酌門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文（見警一卷第11至第14頁反面），除101 年11月28日 廖志庸、李朝煌、陳人豪，劉心怡之對話，輔以劉心怡於原 審之供述，可認上訴人廖志庸當日確有指示劉心怡前去李朝 煌住處拿取骨寧素膠囊，再前去陳人豪住處交貨，是該日販 賣偽藥之犯行應可確認外，僅於101 年10月29日晚上9 時12
分許，上訴人廖志庸、陳人豪有以下對話：「陳人豪：志庸 ，我請問一下，這次份量是不是較輕，有很多客人反應說效 果失很多」「廖志庸：應該都一樣，不然改天我叫他那個。 」可認在101 年10月29日前，廖志庸至少販賣上開骨寧素膠 囊予陳人豪1 次。此外，已無其他證據可資佐證其餘犯行， 基於罪疑有利被告原則，應認定上訴人廖志庸販賣偽藥予陳 人豪之次數為2 次。
㈤上訴人陳人豪就犯罪事實一㈤部分，其自白核與證人鄭經鎮 、宮簡貴、施陳惠容於警詢及偵查中之證述，證人許漢楊、 史麗珠於警詢之證述，證人即同案被告高寶龍於警詢及偵查 中之證述，證人即同案被告朱清南於偵查中之證述情節相符 ，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文。內政部警 政署刑事警察局於101 年12月18日就陳人豪位於高雄市○○ 區○○○路00號、○○區○○路000 號11樓之6 地址執行搜 索扣押之筆錄及扣押物品目錄目錄表、扣押物品照片1 張、 門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽，復有附 表八、九所示之物品扣案足憑，且附表八編號1 所示膠囊， 經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果如附表八編號1 備 註欄所示，此亦有該備註欄所示之檢驗報告書在卷可查，是 上訴人陳人豪犯罪事實一㈤之犯行事證明確。其於原審既稱 其知道上開膠囊治療酸痛很有效等語（見原審卷訴字卷第24 7 頁），而膠囊係向廖志庸購得，未見合格藥品包裝，又無 藥品許可字號、中文標籤或仿單說明書，其明知偽藥無疑， 其犯行洵堪認定。又檢察官起訴陳人豪在夜市、菜市場等地 點設攤，以其自行分裝膠囊至空塑膠罐之「骨寧素」販賣予 不特定民眾牟利，認係構成接續犯，故未具體指明各次販賣 之時間。惟販賣偽藥之各次犯行間，客觀上可分應分論併罰 ，故就其販賣犯行應予以特定。查檢察官起訴書之證據清單 已將證人宮簡貴、施陳惠容、許漢楊、史麗珠向上訴人陳人 豪購買骨寧素膠囊之時間列明，亦有上開證人之證述及門號 0000000000號行動電話通訊監察譯文可佐，故各該部分可認 定上訴人陳人豪販賣予上開證人各1 次；另證人鄭經鎮部分 ，依其證述及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，其 明確向陳人豪購買僅於101 年8 月31日1 次，故該次仍可認 定；而就陳人豪販賣予同案被告高寶龍部分，據證人即同案 被告高寶龍於警詢稱：如果有人拜託我買藥（即骨寧素）， 我就撥打陳人豪0000000000號電話，向他拿骨寧素等語（見 警一卷第493 頁），又於偵查中證稱：要訂骨寧素的人都是 打我的手機，我再打電話向陳人豪訂，．．．約半年了，我 陸續幫朱清南向陳人豪買骨寧素約10幾趟了等語（見偵四卷
第121 頁反面至122 頁），再參酌高寶龍所持用門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文，亦可見於101 年9 月4 日 下午1 時46分許、9 月15日下午2 時50分許、9 月21日中午 12時16分許、9 月23日下午5 時1 分許、9 月29日下午3 時 55分許、10月7 日下午2 時16分許、10月13日下午1 時26分 許、10月21日下午3 時1 分許、10月22日下午6 時28分許、 11月3 日下午1 時30分許、11月16日下午6 時26分許、11月 26日下午1 時21分許、11月29日下午4 時8 分許、12月9 日 下午1 時32分許，高寶龍有打電話予上訴人陳人豪，且分別 提及5000元、3000元、3000元、5000元、5000元、1 萬元、 5000元、3000元、5000元、500 元、2500元、3000元、5000 元、3000元之價格，上開供述證據與非供述證據互核相符， 因此應可認定上訴人陳人豪於上開所列時間均有販賣偽藥予 高寶龍各1 次，總計陳人豪販賣偽藥之犯行有19次。（至其 餘陳人豪與高寶龍通話中未提及價格之部分，難以認定有買 賣之事實，故不予認定。此部分原審不另為無罪之諭知，檢 察官未上訴，本院因不採檢察官接續犯之一罪說，即不在審 理之列。）
三、論罪科刑：
㈠查本件上訴人郭土生所販賣之上開藥粉，經檢驗含有如附表 一所示之西藥成分，其稱係自國內取得而非自國外輸入，依 藥事法第20條、第22條第1 項第1 款及第2 款前段關於「偽 藥」、「禁藥」之定義，應屬未經核准而擅自製造之偽藥； 又被告郭土生在未經主管機關許可下，即擅自製造附表一編 號1 、2 及附表三編號1 、2 所示之藥丸與如附表四編號1 所示之膠囊，上開膠囊、藥丸屬未經核准而擅自製造之偽藥 無疑；另被告廖志庸、李朝煌在未經主管機關許可下，即擅 自製造上開「骨寧素」膠囊，該「骨寧素」膠囊自亦屬未經 核准而擅自製造之偽藥；而被告陳人豪所販賣之「骨寧素」 膠囊係購自被告廖志庸，亦同為未經核准而擅自製造之偽藥 。是核上訴人即被告郭土生就犯罪事實一㈠所為，上訴人即 被告廖志庸及李朝煌就犯罪事實一㈢所為，均係犯藥事法第 82條第1 項之製造偽藥罪；上訴人即被告郭土生就犯罪事實 一㈡所為，被告廖志庸就犯罪事實一㈣所為、被告陳人豪就 犯罪事實一㈤所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥 罪。被告廖志庸、李朝煌間就犯罪事實一㈢所為之製造偽藥 罪，被告廖志庸與同案被告劉心怡間就犯罪事實一㈣關於 101 年11月28日所為之販賣偽藥罪，各有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。檢察官起訴認劉心怡係幫助販賣偽 藥尚有未洽。（此部分業經原審判處劉心怡共同正犯確定）
。
㈡又按刑法上所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，其 客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要 手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通 念等，主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個 犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」； 而刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈 、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非 屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販 賣行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、繼 續實行之特徵；況95年5 月30日修正後之藥事法第83條已刪 除原同條第2 項之常業犯規定，足認立法者原先預定之構成 要件類型上，販賣偽藥並非屬於必須反覆或繼續實行始能成 立之犯罪，事實上行為人每次販賣行為均可獨立完成其牟利 之目的，其先後各行為間，並無必然的反覆或結合之關係； 因此，實殊難將行為人先後多次販賣、製造偽藥之行為，得 以評價為集合犯。又所謂之接續犯，須數行為於同時同地或 密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括 之一罪；如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害 數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨 立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一 罪一罰。查本件被告郭土生就犯罪事實一㈡、被告廖志庸就 犯罪事實一㈣、被告陳人豪就犯罪事實一㈤之販賣偽藥犯行 ，販賣偽藥之聯繫時間明確可分，販賣之偽藥及價金亦係分 次交付，另被告廖志庸、李朝煌就犯罪事實一㈢之製造偽藥 犯行，原料藥粉為各別寄送，時間上同樣有所差距，被告廖 志庸委由被告李朝煌填充膠囊之報酬亦為分次給付，故上開 被告先後之數行為在客觀上係逐次實行，僅係侵害數個同性 質之法益，既依一般社會健全觀念，客觀上明確可分，在刑 法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續 犯，且製造偽藥、販賣偽藥又無從評價為集合犯，從而應按 照渠等行為之次數而予以分論併罰。檢察官起訴認為上開被 告所涉及之部分，均係構成接續犯而應論以一罪云云，即非 允當。至檢察官起訴認被告郭土生、廖志庸製造偽藥之目的 係為出售牟利，是其2 人製造之初即具有販賣意圖，應係一
行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以製造偽 藥罪云云；惟製造偽藥、販賣偽藥在性質上並非相同，且被 告郭土生、廖志庸製造及各次販賣偽藥之時間、空間均可加 以區隔，實無從認有密切關係，況被告郭土生係販賣原料藥 粉予被告廖志庸，並非販賣其所製造之膠囊、藥丸，被告廖 志庸亦非將所有製造之藥品販售予被告陳人豪（仍有部分自 己持有），顯見製造偽藥與販賣偽藥並不具必然性，在刑法 評價上應認各具獨立性，自屬犯意各別而應分論併罰，並無 一行為觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，而論以想像競合犯之 可言。綜上，上訴人即被告郭土生、廖志庸、陳人豪上訴意 旨所執集合犯、接續犯、想像競合犯之說並不可採。 ㈢撤銷改判部分：
⒈就上訴人郭土生、廖志庸部分，原審據以論科固非無見， 惟查被告郭土生所犯販賣偽藥罪共3 罪，原審各處如附表 十四編號2 所示之刑，即各處有期徒刑6 月；被告廖志庸 所犯販賣偽藥罪共2 罪，原審各處如附表十四編號4 ①、 4 ②之刑，即各處有期徒刑5 月，依刑法第41條第3 項規 定，均得易服社會勞動。而刑法第50條有關數罪併罰規定 已於民國102 年1 月23日修正，自102 年1 月25日起施行 ，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之」，依刑 法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」，比較新舊法，修正後刑法第50條規 定較有利於被告郭土生、廖志庸，是依刑法第2 條第1 項 但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，應適用新修正刑 法第50條規定，被告郭土生、廖志庸上開販賣偽藥罪數罪 ，原審各判處之刑，均屬得易服社會勞動罪。其餘被告郭 土生所犯製造偽藥罪，經原審判處有期徒刑1 年，被告廖 志庸所犯共同製造偽藥罪2 罪，原審各判處有期徒刑10月 ，則均為不得易科罰金或易服社會勞動。依修正後刑法第 50條第1 項第3 款、第4 款及第2 項規定，非經日後受刑 人請求檢察官聲請，本院不得就被告郭土生、廖志庸所犯 上開製造偽藥罪、販賣偽藥罪併合處罰。原審未察，逕就 被告郭土生所犯各罪合併定應執行刑為有期徒刑2 年，被
告廖志庸所犯各罪合併定應執行刑為有期徒刑2 年，即有 判決不適用法則之違法。被告郭土生、廖志庸上訴意旨指 摘原判決未適用接續犯、集合犯、想像競合犯論以一罪， 固不可採，惟原判決就渠等定執行刑部分既有違誤，且原 審判決就被告郭土生製造偽藥罪部分，於主文漏未沒收扣 案如附表一編號6 至9 所示之物，亦有不當，仍應由本院 就原判決關於郭土生、廖志庸部分撤銷改判。
⒉爰審酌被告郭土生、廖志庸製造、販賣偽藥有危害不特定 民眾身體健康之虞，為圖私利罔顧藥品安全，破壞醫藥管 制，維護國民健康之政府公信，被告郭土生尤屬於上游原 料藥粉提供者，所製造之偽藥膠囊、藥丸量大，造成之危 害不輕；被告廖志庸前於94年間，已因違反藥事法案件， 經法院判處有期徒刑8 月確定，又於99年間，再因違反藥 事法案件，經檢察官為緩起訴處分確定。本次再犯製造偽 藥、販賣偽藥罪，數量亦不少，雖未構成累犯，亦可見其 不知警惕，欠缺反省，不宜輕恕。併審酌渠等犯後已坦承 犯行，態度尚佳及渠等教育程度、經濟情況、身體狀況等 一切犯罪情狀，仍分別判處同原審所酌量之刑度如主文。 並就被告郭土生所犯販賣偽藥罪3 罪，定應執行刑為有期 徒刑1 年，就被告廖志庸所犯製造偽藥罪2 罪，定應執行 刑為有期徒刑1 年5 月；廖志庸所犯販賣偽藥罪2 罪，定 應執行刑為有期徒刑7 月。上訴人郭土生、廖志庸雖請求 從輕量刑或為緩刑宣告，惟本院審酌如上情所述，認渠等 量刑不宜輕，亦不宜宣告緩刑，以昭炯戒。
⒊沒收部分：
⑴按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行 使之物，而依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及 禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸 、販賣、持有及行使之規定外，偽藥、禁藥並非均屬違 禁物；又按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁 藥，沒入銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥 事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰 則」，其性質係行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科 罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟 如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自 亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。
⑵查附表一編號３至５，為被告郭土生所有且用於製造上 開偽藥之原料藥粉，亦為其販賣予被告廖志庸之原料藥 粉所剩餘者（惟因被告郭土生有多次販賣偽藥犯行，僅 於最後一次沒收之）；附表一編號６至９、附表二編號
１至５，為被告郭土生所有且為製造偽藥所用之機具； 附表一編號１、２，附表三編號１、２，及附表四編號 １所示之藥丸、膠囊等物，為被告郭土生所製造之偽藥 ，係因犯罪所生之物；附表三編號３所示之帳冊，為被 告郭土生所有，其上並登載其將前揭原料藥粉販賣予被 告廖志庸之紀錄，為其販賣偽藥所用之物；因此，爰分 別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，就附表 一編號１至５、附表一編號6 至9 、附表二編號１至５ 、附表三編號１至２、附表四編號１所示之物，均於被 告郭土生上開製造偽藥之罪刑項下宣告沒收之，附表一 編號３至５、附表三編號３所示之物，則另於被告郭土 生上開販賣偽藥之罪刑項下及定執行刑項下宣告沒收之 。至被告郭土生雖以其住處室內電話與被告廖志庸聯絡 販賣偽藥事宜，然因無證據證明該電話為被告郭土生所 有，故不為沒收之宣告；又附表一至四所示之物，除上 述部分外其餘均與被告郭土生上開犯行無涉，亦均不為 沒收。
⑶附表五編號１所示之物，為被告廖志庸所有，且為其與 被告李朝煌所製造之偽藥，係因犯罪所生之物，同時亦 係被告廖志庸於101 年10月29日前某日販賣予被告陳人