臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第744號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 伍怡靜
選任辯護人 蔡秋聰律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院103 年度訴字第450 號中華民國104 年7 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6478號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
伍怡靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡1枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年：扣案之BENQ牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收：未扣案之○九五五四四九三五九號行動電話壹支（含SIM 卡1 枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之BENQ牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○三四號）沒收，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡1 枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、伍怡靜（綽號伍佰）前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以 99年度易字第1170號判處有期徒刑5 月確定，於民國100 年 5 月14日縮刑期滿執行完畢。
二、伍怡靜仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣 ，竟意圖營利；㈠與已成年之沈祿陞（已另案判處罪刑確定 在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 以沈祿陞持用之門號0000000000號行動電話，供聯絡販賣甲 基安非他命之用。適黃明郎於100 年8 月31日晚間9 時33分 許，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打沈祿陞持 用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜後，沈祿陞即 於同日晚間9 時35分16秒許，撥打綽號「伍佰」之伍怡靜所 有持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），指示同 住一處之伍怡靜攜帶其已備妥之甲基安非他命1 包（約4 分 之1 錢重）前往交易。伍怡靜仍於同日晚間9 時35分16秒後 數分鐘，前往台中市自由路南天帝廟前，以新臺幣（下同） 3,500 元價格販賣甲基安非他命1 包給黃明郎，並當場向黃
明郎收取3,500 元後再轉交給沈祿陞。㈡其又與沈祿陞及已 成年之黃文彬（彼等2 人均業經臺灣臺中地方法院以101 年 度訴字第451 號、101 年度易字第1233號，及臺灣高等法院 臺中分院101 年度上訴字第1309號、101 年度上易字第1050 號判處罪刑確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，先由沈祿陞以插在其所有BENQ牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號《含門號0000000000號SIM 卡1 枚》）使用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），撥打伍怡靜所有持用門號0000000000號之行動電話（ 含SIM 卡1 枚），指示其磅秤毛重1 公克之甲基安非他命與 黃文彬，再經黃文彬於100 年10月9 日20時16分許至53分許 間之某時，在臺中市○○路0 段000 號「台中文化創意產業 園區（即舊台中酒廠）」，以3,900 元之代價，販賣予身分 不詳、綽號「阿清」之成年男子後，將其所收取之款項交付 與伍怡靜，旋伍怡靜再將所收受之3,900 元轉交給沈祿陞。 嗣於100 年11月10日上午10時30分許，沈祿陞在臺中市○○ 區○○路000 巷0 號前，為警依法執行搜索，並當場扣得前 揭BENQ牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號；含門 號0000000000號SIM 卡1 枚），及與本案無關之甲基安非他 命7 包（合計驗餘淨重4.0505公克）、SAMSUNG 牌行動電話 1 支（序號：000000000000000 號；含門號0000000000號SI M 卡1 枚），而循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉後，呈請臺灣 高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有所在不明而無 法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 第3 款分別 定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如具有同法第159 條之 2 、第159 條之3 第3 款之情形時，始例外認為有證據能力
。而所謂「可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力 要件，法院應就其等陳述當時之原因、過程、內容、功能等 外在環境加以觀察，以判斷所為陳述是否出於真意、有無違 法取供等，據為何以與「信用性」相符之論斷（最高法院10 2 年度台上字第2562號判決意旨參照）。本件被告辯護人於 原審及本院準備程序時主張：證人即另案共同被告沈祿陞、 黃文彬各於警詢時之證述，均係被告以外之人於審判外之陳 述，無證據能力等語，本院判斷如下：
㈠證人沈祿陞於警詢時之證述：
查證人沈祿陞兩度於100 年11月10日、11月23日警詢時所為 之證述，其中不利於被告部分（臺中市政府警察局刑事警察 大隊中市警刑八字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷 B 】第4 至5 頁、第38至39頁），經核與證人沈祿陞嗣於原 審法院審判期日時所證述內容（見原審卷一第98頁反面至10 1 頁），均大抵一致，自與刑事訴訟法第159 條之2 所定「 與審判中不符時」之要件有所不符，當亦非證明被告犯罪事 實存否所必要，是揆諸前開說明，證人沈祿陞於警詢時之證 述，既未存有刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律有規定者 外」之例外情形，依同條項規定，應無證據能力。 ㈡證人黃文彬於警詢時之證述：
查證人黃文彬迭經原審院合法傳喚、拘提，均未能到庭應訊 等節，有原審法院送達證書6 紙、臺灣臺中地方法院檢察署 104 年7 月8 日中檢秀道104 助471 字第068857號函暨其附 件1 份（見原審卷一第87、88、145 、146 頁，原審103 年 度訴字第450 號刑事一般卷宗二【下稱原審卷二】第42、43 頁、第67至69頁反面）在卷可考；另於本院審理中經兩度傳 喚，亦同均未能到庭應訊，有本院送達證書2 紙（見本院卷 第77頁、第139-1 頁）附卷足憑，是證人黃文彬顯於審判中 有所在不明而無法傳喚之情形，首堪認定；再證人黃文彬曾 於100 年11月10日、11月23日兩度為警詢問，然其中100 年 11月10日之第1 次警詢筆錄（警卷B 第40至45頁），經核均 未有何不利被告之證述存在，自無贅論其證據能力有無之必 要，先予敘明；而本院審酌證人黃文彬於100 年11月23日之 第2 次警詢筆錄（警卷B 第46至49頁），其作成時間相隔被 告本件經起訴之犯罪時點（即100 年10月9 日）並非久遠， 當難認證人黃文彬已不復記憶或記憶有所模糊、紊亂；且證 人黃文彬自100 年11月10日為警逮捕後，旋於翌（11）日即 經臺灣臺中地方法院裁定羈押2 月，並禁止接見、通信在案 ，有臺灣臺中地方法院押票1 紙（臺中地方法院檢察署100 年度偵字第25103 號偵查卷宗第31頁）在卷可佐，顯無與被
告或第三人接觸之機會，自亦難認其於警詢陳述前有因他人 壓力致影響陳述任意性之情事存在；加以證人黃文彬於該次 警詢時復明白陳稱：伊以上所述係出於自由意識等語（警卷 B 第49頁），同足認其未有何遭強暴、脅迫、利誘等顯然違 反意願而使為陳述之情形；另再酌以前開警詢筆錄所呈現之 內容（警卷第46至49頁），均係經警以開放式問題加以設問 ，並由雙方以一問一答方式完成筆錄製作，涉及被告販賣毒 品情節部分，更係經警提示以門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文後，由證人黃文彬自行解釋，自亦可認證人黃 文彬於警詢時之陳述並非受詢問員警誘導所為，是稽諸前開 警詢時之各項外部環境，證人黃文彬於第2 次警詢時所為之 證述，確具有可信之特別情況；又審之證人黃文彬既因所在 不明而無法傳喚到庭結證，其於警詢時之證述顯具有不可替 代性，且關於行動電話通訊監察譯文之說明較諸偵訊時所述 更為詳實，確為證明被告本件犯罪事實之存否所必要，核與 刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定相合，自有證據能力。 ㈢另證人黃明郎於警詢時之證述，本院並未執之作為認定犯罪 事實及論罪之依據，自無再論述其有無證據能力之必要。二、除前已說明部分外，本判決所引用之各項證據資料（詳後引 用之各項證據），其中縱有屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形 者，因分別經當事人、辯護人於原審或本院審理時，知有同 法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議，且本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各 該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、 偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條 之5 第1 項、第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據 能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、 辯護人於本院審判程序中有所爭執，均同有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、販賣甲基安非他命給綽號「阿清」部分：
查上訴人即被告（以下簡稱被告）伍怡靜經本院合法傳喚未 於審判期日到庭，惟據其於原審行準備程序及審理時均矢口 否認涉有共同販賣甲基安非他命給綽號「阿清」之犯行，辯 稱：伊不認識「沈祿陞」，僅認識「沈『陸』陞」，且伊也 未持用有門號0000000000號之行動電話，亦未參與本件販賣 行為云云（見原審卷一第45至46頁，原審卷二第62頁）。然 查：
㈠證人沈祿陞先以其所有持用門號0000000000號之行動電話（ 含SIM 卡1 枚），撥打綽號「伍佰」之成年女子所持用門號 0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚），指示其磅秤毛 重1 公克之甲基安非他命與證人黃文彬，再經證人黃文彬於 100 年10月9 日20時16分許至53分許間之某時，在台中市○ ○路0 段000 號「台中文化創意產業園區（即舊台中酒廠） 」，以3,900 元之價格，販賣與身分不詳、綽號「阿清」之 成年男子後，將其所收取之款項交付與「伍佰」等節，均為 被告於原審所不爭執（見原審卷一第46頁反面），並經證人 黃文彬於警詢，沈祿陞於警、偵訊、原審法院審判期日證述 在卷（證人黃文彬部分：見警卷B 第48至49頁，偵卷第19頁 反面至20頁、第45頁反面至46頁、第50頁、第78頁，臺灣臺 中地方法院檢察署100 年度偵字第24612 號偵查卷宗【下稱 偵卷二】第151 頁，他院卷第62頁、第152 頁；證人沈祿陞 部分：見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6487號偵 查卷宗【下稱偵卷】第60頁、第73頁反面至74頁、第78頁， 臺灣臺中地方法院101 年度訴字第451 號刑事一般卷宗一【 下稱他院卷】第64頁、第151 頁反面，原審卷第98至101 頁 ），復有臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、臺灣 臺中地方法院100 年聲監續字第1168號通訊監察書、門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表一所示）各 1 份（警卷B 第308 至311 頁、第331 至332 頁、第11至12 頁）在卷可稽，另有扣案BENQ牌行動電話1 支（不含內存門 號0000000000號之SIM 卡1 枚）可資佐憑。又該扣案之BENQ 牌行動電話係供證人沈祿陞插用門號0000000000號SIM 卡之 物以為通訊乙情，亦經證人沈祿陞供述明確（見他院卷第15 1 頁反面），是此部分之事實，首堪認定。
㈡又證人沈祿陞前業於偵查中證稱：伊前於100 年11月10日偵 查中就附表一所示行動電話通訊監察譯文所為之解釋，其中 提及之「伍佰」即為伍怡靜，當時伍怡靜與伊住在一起等語 （見偵卷第60頁），復經檢察官提示以彩色相片後，再次確 認稱：相片所示之人即為「伍佰」，就是伍怡靜等語（見偵 卷第60頁反面、第68至69頁），甚嗣於原審法院審判期日時 證稱：伊都稱呼伍怡靜為「伍佰」，「伍佰」則稱呼伊為「 財哥」，附表一編號3 所示之行動電話通訊監察譯文即為伊 與「伍佰」的通聯，「伍佰」行動電話門號是0000000000號 ；當時伊與「伍佰」住在一起，但她住在另一間房間，「伍 佰」也知道伊在賣甲基安非他命，不過伊等沒有一起賣，伊 是麻煩她拿給別人，像是麻煩她拿給「阿彬（即證人黃文彬 ，下同）」，但其中沒有好處，而她也知道那是甲基安非他
命及自「阿彬」所收到的錢是甲基安非他命價款；伊可以確 定100 年10月9 日該次是叫「伍佰」拿甲基安非他命與「阿 彬」等語（見原審卷一第98至101 頁）綦詳，茲審酌證人沈 祿陞歷次證述係屬一致，且其前於偵查中關於「伍佰」即為 被告之證述，復經檢察官提示以彩色相片供為辨識後，再次 確認無誤，而本院參以該彩色相片係經警拍攝於100 年9 月 ，間隔起訴書所載之被告犯行時點即100 年10月9 日，係屬 不久之密接時間，難認被告已有面容變化以致誤為辨識之可 能。且該相片畫面清晰，亦未有模糊、失真等瑕疵存在，觀 之卷附之被告彩色相片1 張（見偵卷第69頁）甚明。是證人 沈祿陞之前開證述，自足憑信；更遑論證人沈祿陞至原審法 院審判期日時，尤能採取肯定之語氣確認其於100 年10月9 日，所囑託交付甲基安非他命之人即為綽號「伍佰」之被告 伍怡靜（見原審卷一第100 頁），益徵證人沈祿陞前開所為 不利被告之證述，確屬信實；又查，證人黃文彬曾於偵查中 證稱：「伍佰」當初與沈祿陞住在一起，在臺中市建國路那 邊等語（見偵卷第50頁反面），而被告亦同曾於偵查中、原 審法院準備程序時自承：伊綽號為「伍佰」，100 年時與他 人住在臺中市○區○○路0 號，且當時行動電話門號為0000 000000號等語（見偵卷第35頁、第45頁反面至46頁），本院 酌以其等所為之證述、供述，均與證人沈祿陞前開證述相合 ，且徵之證人沈祿陞於100 年間，確實住居於臺中市○區○ ○路00巷0 號（此有全戶基本資料、臺中市政府警察局刑警 大隊搜索、扣押筆錄各1 份在卷可參－見警卷B 第270 頁、 第308 至311 頁）等情以觀；在在均足認證人沈祿陞於100 年10月9 日所囑託交付甲基安非他命與證人黃文彬之人，即 為綽號「伍佰」之伍怡靜之情，確足信為真實（再者，被告 之綽號為「伍佰」，門號0000000000號之行動電話為其所申 請持有使用，復有後述其販賣甲基安非他命給黃明郎部分論 述之相關證據足資證明，此部分見後述）。
㈢被告雖以前詞置辯，然本院審酌被告於原審法院準備程序時 ，先係稱：伊所認識之「沈陸陞」，係住於臺中市○區○○ 路00號，且伊於100 年時持有之門號0000000000號行動電話 被偷了云云（見原審卷一第45頁）；復稱：「沈陸陞」係住 在臺中市○區○○路0 號，而門號0000000000號之行動電話 也不是伊的，伊未曾於偵查中提過此門號云云（見原審卷一 第45頁反面至46頁），是被告供述業有反覆不一、明顯歧異 之重大瑕疵存在，足否採信，已非無疑；且稽諸被告所辯： 伊於100 年時，係與「沈陸陞」者一同住居於臺中市○區○ ○路0 號，沒有57巷等情節（見偵卷第35頁反面，原審卷一
第45至46頁），核與證人沈祿陞之名字、住居於臺中市○區 ○○路00巷0 號等事實，僅具有「祿」、「陸」與住居地址 有無「57巷」之差異，其餘部分係屬相同，且證人沈祿陞之 姓名末字係書寫為「陞」，並非常見用字，具有相當識別性 ，竟仍與被告所辯「沈陸陞」之「陞」字一致，更遑論被告 尚自承「沈陸陞」亦係稱呼其為「伍佰」，則被告所稱之「 沈陸陞」，自足認與本案證人沈祿陞係屬同一人無訛；從而 ，被告前開所辯，顯係臨訟矯飾之詞，不足為信。 ㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決意旨參照）。次按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，或無端提 供他人利益以尋求協力共同販賣毒品之可能，從而，舉凡其 有償交易，除足反證確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。查證人沈祿陞業於原 審法院審判期日時證稱：伊賣毒品有賺一點，賺自己吃，伍 怡靜也知道伊是賺自己吃的等語明確（見原審卷一第101 頁 ），且復查無何證人沈祿陞、被告均係另基於某種非圖利本 意之反證存在，是被告於本件犯行時，其主觀上有營利之意 圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯，不足採信，本件此部分事證已臻 明確，被告前開共同販賣甲基安非他命犯行，洵堪認定。乙、販賣甲基安非他命給黃明郎部分：
被告伍怡靜未於審判期日到庭，惟據其於原審行準備程序及 審理時均矢口否認涉有共同販賣甲基安非他命給黃明郎之犯 行，辯稱：伊不認識「沈祿陞」，僅認識「沈『陸』陞」， 也不認識黃明郎，且伊也未持用有門號0000000000號之行動 電話，亦未參與本件販賣行為云云（見原審卷一第45至46頁 ，原審卷二第62頁），然查：
㈠證人沈祿陞經證人黃明郎以門號0000000000號之行動電話， 撥打其所有持用門號0000000000號之行動電話聯繫毒品交易
事宜後，指示「某成年女子」前往臺中市自由路附近，由該 女子於100 年8 月31日21時35分許後之某時，以3,500 元之 代價，販賣甲基安非他命1 包與證人黃明郎而銀貨兩訖等節 ，均為被告所不爭執（見原審卷一第46頁反面），並有證人 沈祿陞、黃明郎各於偵查中、法院訊問、原審及本院審判期 日之證述（證人沈祿陞部分：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度毒偵字第3466號偵查卷宗【下稱毒偵卷】第72頁反面， 偵卷第74頁、第80頁，他院卷第151 頁反面，原審卷第98至 99頁；證人黃明郎部分：偵卷第80頁，偵卷二第27至28頁， 原審卷第96頁、本院卷第112 、152 至153 頁）、臺中市政 府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、臺灣臺中地方法院100 年聲監字第1164號通訊監察書、門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（詳如附表二所示）各1 份（警卷B 第308 至311 頁、第335 至336 頁，警卷A 第12頁及其反面）存卷 可考，另有扣案BENQ牌行動電話1 支（不含內存門號000000 0000號之SIM 卡1 枚）可資相佐。而該扣案BENQ牌行動電話 係供證人沈祿陞插用門號0000000000號SIM 卡以為通訊之物 乙情，亦經證人沈祿陞供述如前（他院卷第151 頁反面）， 是此部分之事實，同堪以認定。
㈡證人沈祿陞分別於偵查中、法院訊問時證稱：伊於100年8月 31日，有與黃明郎交易4分之1錢的甲基安非他命，因為當天 伊人不在，所以是叫「伍佰」拿過去等語（見毒偵卷第72頁 反面）；然其於原審審理時又證稱：不能確定100 年8 月31 日電話中的女孩子是被告等語（見原審一卷第97頁反面）， 似又採取比較保留之證述。因而，本件此部分應審酌者在於 上開女子究竟是否係被告？經查：被告之綽號為「伍佰」、 曾與證人沈祿陞同住前揭處所、0000000000號之行動電話為 被告所持有使用各情，均已具論在前，且由下列通訊監察內 容等相關資料、更足以確定：「被告之綽號為【伍佰】」、 「門號0000000000號之行動電話之申請人、持有使用人是被 告」、「沈祿陞於100 年8 月31日與黃明郎交易4 分之1 錢 甲基安非他命是由被告所交付」等情無訛。茲分別敘述如下 ：
⒈0000000000行動電話申請人為伍怡靜，該手機門號帳寄地址 為屏東縣東港鎮鎮○路000 巷00弄0 號，乃被告之戶籍地（ 詳見臺灣臺中地方法院100 年度聲搜字第3298號卷第73頁所 附門號申請人資料）。
⒉0000000000行動電話持用人於100 年10月15日與0000000000 者對話內容即稱「喂，我怡靜啊．．．」（詳見臺灣臺中地 方法院100 年度聲搜字第3298號卷第25頁所附通訊監察譯文
資料可佐）。
⒊被告於102 年12月13日檢察官偵訊時坦承手機號碼為000000 0000、認識沈陸（「祿」）陞，及沈陸（「祿」）陞稱呼其 為「伍佰」等事實（詳見偵卷第35頁）。
⒋沈祿陞（0000000000）於100 年8 月31日下午7 時33分14秒 與黃明郎（0000000000）以「晚上9 點半，一樣喔」、「4 分之1 」、「40分」通話議妥毒品買賣後，沈祿陞於同日下 午7 時40分23秒電話告知黃明郎「9 點半的時候，你打電話 給 我，我叫一個女生拿過去給你，我跟你說約在哪裏，賣 大腸豬血這裏」；沈祿陞旋於同日下午9 時34分27秒電話告 知黃明郎「你直接過去那裏就好」、「第一條巷子，好. . . 」；沈祿陞隨即於同日下午9 時35分16秒撥打給被告（00 00000000）告知「你現在拿過去給他，4 千」、「妳知道嗎 ？大腸、豬血那個娃娃頭那邊」，被告應以「好啊」、「我 要怎麼認他」等語（詳見臺灣臺中地方法院100 年度聲搜字 第3298號卷第23、38、39頁通訊監察譯文）。由此足見前開 持用0000000000行動電話者即被告，其確係將本件甲基安非 他命交給黃明郎之人無訛（按原約定交易價格是4 千，嗣實 際僅收取3,500 元）。
⒌0000000000及0000000000行動電話，均為被告所使用，且均 經法院核發通訊監察書，0000000000於100 年9 月1 日傳送 簡訊內容「媽媽，我是怡靜．．．我的綽號是【伍佰】取很 久了，也跟他們講他們都叫我怡靜．．．女兒怡靜」，而00 00000000門號，申請人係莊雪娥，莊雪娥乃被告母親（詳見 臺灣臺中地方法院100 年度聲搜字第3298號卷第26、73、98 頁通訊監察譯文、門號申請人及全戶基本資料），由此益足 見被告綽號為【伍佰】，且申請0000000000門號使用之事證 明確。
㈢綜上對話之相關行動電話號碼、對話對象及對話之內容觀之 ，確實已足認被告即係沈祿陞於100年8月31日與黃明郎交易 4 分之1 錢甲基安非他命，受沈祿陞之託交付甲基安非他命 給黃明郎並收取3,500 元價金之女子，殆無疑義。再證人黃 明郎於本院審理時固又證稱：「100 年8 月31日確實有以3, 500 元向沈祿陞購買甲基安非他命，是1 名女子交給我」、 「當天天色已晚，看不清楚該名女子特徵」、「已經4 年了 ，若是被告到庭我可能沒辦法辨認」（見本院卷第112 至11 3 頁」、「交甲基安非他命給我的人聲音尖尖的，應該是女 生，但是因為該人戴安全帽，我沒辦法看到該人之臉龐，所 以無法確認是何人」等語（見本院卷第153 頁），查由證人 黃明郎前開證述觀之，其雖無法確認交付甲基安非他命給他
之人究係何人，然由其證述亦可證其確有於前開時間以3,50 0 元向沈祿陞購買甲基安非他命，而該甲基安非他命係由1 名女子所交付無訛（按該女子確係被告，已有前揭事證可憑 ）。至於證人黃明郎於原審審理時另又證稱：「甲基安非他 命是沈祿陞本人拿給我的」云云（見原審卷第96頁），因與 客觀之事證不符，自難採信，已不待述。
㈣查證人沈祿陞業於原審法院審判期日時證稱：伊賣毒品有賺 一點，賺自己吃的，伍怡靜也知道伊是賺自己吃的（見原審 卷一第101 頁）等語明確，已如前述，是被告於本件犯行時 ，其主觀上有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯，不足採信，被告與沈祿陞於100 年8 月31日共同販賣甲基安非他命給黃明郎事證已甚明確， 其此部分犯行，同洵堪認定。
二、論罪及刑之加重、減輕：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，是核被告上述2 次 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低 度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就 上述第1 次犯行，與沈祿陞間；第2 次犯行，與沈祿陞、黃 文彬間，各互有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯； 且所犯上述2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡查被告前於98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99 年度易字第1170號判決處有期徒刑5 月確定，於100 年5 月 14日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（ 見本院卷第38至46頁）存卷可佐，是被告於受徒刑執行完畢 後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯 ，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟依刑法第65 條第1 項規定，無期徒刑部分不得加重）。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑； 而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號、100 年度台上字第74 4 號判決意旨參照）。本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品 危害之禁令，故為販賣第二級毒品甲基安非他命，固屬不該 ，然被告於本件之行為態樣，僅係受證人沈祿陞囑託交付甲 基安非他命與買受人黃明郎，及交付甲基安非他命與證人黃 文彬，再經證人黃文彬持往販賣後，並各代收所得款項，是 被告於本件毒品交易流程顯係處於不具決定性之輔助、附從 地位，參與程度較輕，且因而販出之甲基安非他命數量非鉅 ，所取得不法利益亦不過3,500 元、3,900 元，是被告本件 犯罪情節顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千 公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異， 對於國家社會法益侵害程度尚難認屬重大，縱逕科以被告毒 品危害防制條例第4 條第2 項所定之法定最低刑度有期徒刑 7 年，衡諸一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，足引起 一般人之同情，顯有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，各 酌量減輕其刑。被告本件所犯同時具有刑之加重（刑法第47 條第1 項）、減輕（刑法第59條）事由，應依法先加後減之 。
三、上訴論斷部分；
㈠原審據以論處被告前揭第2 次販賣甲基安非他命罪刑（即販 賣甲基安非他命給綽號「阿清」部分）；併就被告販賣甲基 安非他命給黃明郎部分，認不能證明犯罪，而為無罪判決之 諭知，固非無見；惟查：㈠販賣第二級毒品罪之成立，須以 行為人意圖營利而為毒品之買賣為要件（最高法院95年度台 上字第3574號判決意旨參照）。原判決有罪部分之理由欄雖 有「被告主觀上有營利意圖」之論述，然原判決事實欄卻未 有被告有意圖營利之認定及記載，致理由之論述失所憑依。 ㈡按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利 益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝
奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多 數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即 令2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所 得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責 任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪 構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事 實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關 共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連 帶說（70年台上字第1186號( 2)判例、64年台上字第2613號 判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定 (二) ），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、 供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其 所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或 其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號、第2762號、 第32 43 號判決意旨參照）。查原判決認未扣案被告本件販 賣第二級毒品所得3,900 元，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，宣告與證人沈祿陞、黃文彬連帶沒收之，並 於如全部或一部不能沒收時，以被告、證人沈祿陞、黃文彬 之財產連帶抵償之一節，即與前揭最高法院最近所持見解不 合。㈢未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡1 枚 ），係被告所有，供本案犯罪所用，自應依法宣告沒收（追 徵價額），原判決未予宣告沒收（追徵價額），亦有未合。 ㈣被告確有前揭第1 次販賣甲基安非他命之犯行（即販賣甲 基安非他命給黃明郎部分），原審未予詳察，遽為無罪之諭 知，同有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由；而檢察 官上訴意旨認被告有前揭第1 次販賣甲基安非他命之犯行， 則為有理由；且原判決尚有前揭可議之處，自應予以撤銷改 判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品行為乃煙 毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、 身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告販毒行為除具體戕 害他人身體健康外，更因助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於 毒癮而無法自拔，於引發各式犯罪具有潛在、深遠之影響， 所為殊值可議，且被告係於受徒刑執行完畢後之5 年內，再 犯本罪，不單素行非佳，遵守法治觀念亦足認屬薄弱（累犯 部分不予重複評價）；惟念被告於本件毒品交易流程中，係 處於不具決定性之輔助、附從地位，且本件所販出之毒品數
量並非大量，不法所得亦僅3,500 元、3,900 元，同非鉅額 ，是犯罪情節難認重大；兼衡被告案發時職業工、教育程度 國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（警卷B 第1 頁）及各次販賣 金額之多寡比例等一切情狀，各量處如主文所示之刑。 ㈢沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。再前該條項並無「不問屬於犯人與否沒收 之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3 項前段之適用， 即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台 上字第4265號判決意旨、94年度台非字第200 號判決意旨參 照）；且犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所 得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行 為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言 ，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時， 舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差 價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號 判決意旨參照）；又該前該條項性質上係沒收之補充規定，