臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第671號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 周靖喻
選任辯護人 鍾 義律師
被 告 楊家銘
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度訴字第687號中華民國104年6月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第8870號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：周靖喻係屏東縣枋山鄉鄉長，綜理主持鄉公 所內各項業務；楊家銘前為枋山鄉公所財經課約僱人員（其 自民國86年起進入枋山鄉公所任職，原擔任代理技士，嗣改 為約僱人員，其後先後多次離職復續職，100 年間擔任財經 課約僱人員，101 年2 月28日離職，由陳信宏接任其職）， 負責工程之發包、會勘、驗收、陳報工程計畫、工程概算等 工作，均有主持、規畫、設計、執行鄉轄道路修繕、鋪設等 事務而為依據法令從事公務之人員。緣國防部空軍司令部為 強化與其武器訓練場所在地區人民之和睦關係，會編列、核 撥一定金額之睦鄰補助款予該為武器訓練場之鄉鎮，俾供該 鎮辦理道路鋪設、修繕工程等基礎建設之所需。100 年間枋 山鄉公所為辦理「101 年枋山鄉加祿村排水溝、道路、遮雨 棚改善工程」時，除由時任業務承辦員之楊家銘先行負責上 開工程之規畫、設計外，並由楊家銘於100 年底委託力匠工 程顧問有限公司（下稱力匠公司，負責人尹正光），以無償 方式代枋山鄉公所撰擬「101 國軍主要武器訓練場影響地方 睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計畫」後，再以前 揭「101 國軍主要武器訓練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山 鄉申請專案改善補助計畫」書面資料作為提送國防部空軍司 令部爭取睦鄰補助款之依據；嗣國防部空軍司令部爰依據枋 山鄉公之申請，而准予核准補助新臺幣（下同）514 萬197 元。惟楊家銘於開辦理上開「101 年枋山鄉加祿村排水溝、 道路、遮雨棚改善工程」規畫、設計業時，除應主動發掘、 陳報枋山鄉內有那些原有路段道路需要重新修繕或那些地區 需增闢新路，會同鄉長周靖喻、課長陳信宏、力匠公司負責 人尹正光等人共同前現場勘查其陳報地點現況，俾供作為日 後開會決定其陳報地點是否適合重新修繕、增闢或尚有遺漏
之判斷依據，詎周靖喻、楊家銘2 人在辦理上開鄉轄道路鋪 設工程之主持、規畫、設計、執行等業務時，均明知依採購 人員倫理準則第7 條第17款「採購人員不得有意圖為私人不 正利益而為不當規畫、設計」之規定，應將向國防部空軍司 令部爭取補助經費秉公使用於公共建設上，不得有挪供私人 建設用途之情形，竟共同基於圖利陳明輝、尹貴榮、蘇清城 、蘇庭玉、楊盛森、楊家銘（本案因加祿段571 、574 、57 6 、577 號等4 筆土地相毗鄰，故實際係欲圖利楊盛森、楊 家銘2 人，其餘之人均因此而間接受惠而已）之犯意聯絡， 將整個工程分成7 個工區，橫跨23筆土地，其中工區3 部分 係加祿第一公墓旁道路改善工程，該工程係鋪設混泥凝土道 路，長度約140 公尺，寬度約3 公尺，橫跨屏東縣枋山鄉○ ○段○○○○○○○段○000 ○000 ○000 ○000 ○000 號 地號等5 筆土地，該改善工程前段係坐落在枋山鄉公所管理 之加祿段572 號公有土地（該地經編列為殯葬用地，道路兩 旁墓碑林立），長約45公尺，該改善工程後段係落於陳明輝 、尹貴榮所有加祿段571 、574 、576 、577 號地號等4 筆 私有土地上（該4 筆土地均經編列為農牧用地，地主均土地 開挖魚塭建造塭寮，養殖漁產，其中加祿段574 號土地係陳 明輝所有，陳明輝於十餘年前將上開土地連同地上之魚塭、 塭寮等地上物出租予楊盛森，楊盛森嗣將魚塭交給其兒子即 楊家銘負責經營；加祿段571 、576 、577 號等3 筆土地均 為尹貴榮以蘇清城名義購買後，將該3 筆土地連同地上魚塭 、塭寮出租予蘇玉庭，該4 筆土地除區內漁塭之四周均已圍 設鐵絲網並修造2 座房舍外，其後方並無任何可資直接連通 之其他聯外道路），長約95公尺（下稱系爭道路改善工程） 。即楊家銘在規畫、設計上開加祿第一公墓旁道路改善工程 時，刻意將原屬私有土地之加祿段571 、574 、576 、577 號等4 筆土地納入上開工區3 範圍內，並授意不知情之力匠 公司負責人尹正光在代枋山鄉公所撰擬「101 國軍主要武器 訓練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計 畫」時，將該私有土地內之私有道路編列為得供一般公眾自 由通行之既成道路，而周靖喻在主持、審核上開加祿第一公 墓旁道路改善工程時，亦刻意不糾正楊家銘在規畫、設計該 改善工程之缺失，俾使國防部空軍司令部在核准撥付上開枋 山鄉申請專案改善補助計畫申請時，亦將鋪設、修繕坐落於 加祿段571 、574 、576 、577 號等4 筆私有土地內道路之 工程費用納入同意補助範圍，及嗣後接任楊家銘職務之陳信 宏在辦理上開「101 年枋山鄉加祿村排水溝、道路、遮雨棚 改善工程」案執行時，因不知上情，於簽報承攬該公司之協
興土木包工業（負責人鍾慶祝）所陳送工程完工核銷單據時 ，亦將該工區3 後段95公尺之工程款納入得請領範圍，而周 靖喻在審核陳信宏逐級陳送工程款請領單據上，亦同意准予 核撥承攬廠商所請領工程款，以此方式圖利使楊家銘、楊盛 森等人因此獲得免於支出工程款17萬2807元之不法利益，因 認被告周靖喻、楊家銘共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款之圖利罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 ，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以， 本院既認不能證明被告2 人涉犯上開貪污罪嫌，而為無罪之 諭知，對本判決所援引證據之證據能力一節，爰不論述。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40 年台上字第86號判例意旨參照。且認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定，最高法院著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號
判例可資參照。
四、公訴意旨認被告周靖喻、楊家銘涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之圖利罪嫌，無非係以證人尹正光、陳信宏（前課 長）、陳信宏（續任承辦人）、羅仁惠、蘇庭玉、陳明輝、 蘇清城、林清波、陳德昌、羅金良、鍾慶祝、楊盛森之警偵 證述，及101 年國軍主要武器訓練影響地方睦鄰經費計畫枋 山鄉申請專案改善補助計畫、101 年枋山鄉公所加祿村排水 溝、道路、遮雨改善工程之招標、決標公告、工程位置、各 工區工程平面圖、工區3 施工相片、變更設計預算書、數量 計算表、工程款、委託設計監造費之簽辦公文及支出憑證資 料、土地登記謄本、地籍圖謄本、航攝影像、現場會勘紀錄 、屏東縣政府90年加祿村大西墓道路改善工程、加祿村第一 公墓農路改善工程案卷資料、屏東縣枋山鄉公所函文、現場 照片、被告之警、偵供述等資料，為其主要論據。五、訊據被告周靖喻、楊家銘堅詞均否認有何貪污圖利犯行，辯 解如下：
㈠被告周靖喻辯稱：我於100 年4 月20日就任枋山鄉鄉長，楊 家銘當時已在鄉公所，本案經費是專款專用，是村長、代表 林清波、陳德昌、陳三正、謝潘翠琴說什麼地方要整修，他 們提議，楊家銘及財經課長陳信宏帶我們去看現場，看完回 來要做哪個地方也是他們決定的，工區3 我有去會勘，當時 已經有道路，柏油道路已氧化，路上很多細石，我們看的時 候不知道那是私人土地，當時有現有道路在那邊，道路多寬 多長我不知道，旁邊是墓地，誰在通行我不知道，因為兩邊 都是公墓用地，兩邊都有養殖區，前段是公墓，後段是漁塭 ，因為道路氧化，所以就去翻修。系爭道路於90年的時候縣 政府就已鋪路，當時的承辦人員羅仁惠也有到案作證；楊家 銘是約僱人員，他帶我們去看現場，我們去現場會勘而已， 我們會勘很多道路，不是村長或代表講到的道路都做，要看 預算，由財經課陳信宏、楊家銘負責彙整村長及代表的意見 ，再與尹正光討論哪些路要修，要做哪些地方是財經課決定 ，我剛任鄉長不久，根據財經課承辦人員的專業判斷提報國 防部施作，並無指示要不要做或做到哪裡，沒有圖利地主、 楊家銘、楊盛森之犯行等語。辯護人則稱：起訴書稱係爭路 段因為是沒有經過徵收，所以在枋山鄉公所承辦人楊家銘及 鄉長周靖喻同意在上面鋪設混凝土路面即有圖利之犯意，惟 事實上該條路不是楊家銘在無中生有而與跟周靖喻合謀故意 在私人道路上鋪設道路圖利楊家銘家漁塭經出入之用，經向 屏東縣政府調查結果，系爭道路早在90年間已有鋪設路面且 長度為144 公尺，與本件長度140 公尺相近，這條道路早在
91年間就已經經過屏東縣政府鋪設道路完畢，顯然是供通行 之用的既成道路，後來經過將近十年的使用有氧化的現象， 剛好枋山鄉公所有空軍基地在那裡，每年度都有睦鄰預算， 所以枋山鄉公所根據補助預算金額多寡，將鄉內需改善的小 工程做整理，配合預算金額，雖有經過楊家銘家的漁塭，但 道路縣政府已有鋪設，而就鄉長周靖喻的立場而言，每年都 有的小型工程，又不是用到公所的經費，且鄉長也有去看現 場，看了之後認為沒有問題，所以才准修整，此部分犯意聯 絡檢察官尚無舉證，事實上這是本來就有的道路加以修繕而 已，沒有加長及新鋪設道路等語，為被告周靖喻辯護。 ㈡被告楊家銘辯稱：我是鄉公所約僱人員，不是公務員。這個 計畫因為是軍方的經費，有執行的時效性，在11月就要完工 ，為了時效我們盡量找沒有爭議的路段，就是現有的路段， 要在100 年底把大略的書面資料給軍方聯絡官，當時金額是 五百多萬，負責審查資料的是財經課的我和陳信宏，我是加 祿村在地人，民眾、我父親、蘇庭玉都有跟我們反應，我騎 車看到壞掉的也有反應，我根據自己行走的經驗，綜合代表 徐永聰、謝潘翠琴，陳三正提報的內容，在101 年2 月離職 前提報計畫給課長陳信宏，離職前有帶課長、鄉長去看，但 我沒有參與設計發包驗收，沒有施作決定權，之後鄉公所才 製作計畫書由民政課發文給軍方。101 年6 月軍方核准這個 計畫，刪掉多少路我是事後才知道，我們認為可以全部施作 是最好，一定會多報，有不能做的地方就移到別的地方去做 ，不然經費沒有用完就要上繳回去，發包設計主辦人是課長 陳信宏，實際發包設計是陳信宏跟力匠一起設計發包。我家 漁塭的路會列入是因為路壞了，這條道路90年間縣政府鋪設 柏油，當時由鄉公所報給縣政府，縣政府會勘後發包施作， 是不特定公眾通行的既成道路，羅仁惠偵訊也這樣講，90年 施作的路段跟我這次提報施作的路段是否一致我不清楚，因 為我只是大致提報而已。這次提報的道路，我們是以現有的 道路鋪設，所以沒有去鑑界查看是否屬私人土地，只要已經 有路底，又壞掉，有兩戶以上的民眾出入，我們就納入可以 改善的範圍，系爭道路前段是公路，前後銜接省道一號，沒 有設圍籬，所以我列入可以鋪設的範圍，不是因為我家在那 裡我才報的，是之前就有路，而且現在也壞了，沒有貪污圖 利的犯行等語。辯護人則稱：楊家銘在本案中只是負責提供 施工地點給鄉長和課長會勘，沒有參與設計發包和驗收，沒 有違背採購人員倫理準則就沒有違背法令及圖利之情形。法 院曾向屏東縣政府函詢之回函有附87年的航照圖，本案地點 如航照圖所述，照證人羅仁惠技士回函所載是既有的道路，
因年久失修，被告因路破舊提報給鄉長跟課長參考而已，都 是照原來的路基來施作，沒有另外多做的情形，請參考竣工 設計圖即調卷第112 頁的竣工圖所載，新設混凝土是在原來 路基挖深15公分後整平壓實，顯見被告施作的工程是在原有 的既成道路上挖深15公分，幾乎是混凝土道路，並沒有另外 沒有施作的部分而由被告擅自主張施作，被告只是提供給鄉 長、課長建議，實際施作的地點被告沒有決定權，還是要鄉 長及代表、主席、課長現場會勘才能決定是否施作，被告楊 家銘沒有機會可以圖利等語，為被告楊家銘辯護。六、經查，本件系爭道路改善工程係於100 年間，因枋山鄉公所 為辦理「101 年枋山鄉加祿村排水溝、道路、遮雨棚改善工 程」，由被告楊家銘先行負責上開工程之規畫，並委託力匠 公司負責人尹正光代枋山鄉公所撰擬「101 國軍主要武器訓 練場影響地方睦鄰經費計畫─枋山鄉申請專案改善補助計畫 」，以此提送國防部空軍司令部請款，國防部空軍司令部依 據前開申請，核准補助514 萬197 元，被告楊家銘於辦理上 開計畫時，有會同鄉長被告周靖喻、課長陳信宏、力匠公司 負責人尹正光等人現場勘查陳報地點現況，又上開改善工程 工區3 部分係加祿第一公墓旁道路改善工程，該工程係鋪設 混凝土道路，長度約140 公尺，寬度約3 公尺，橫跨屏東縣 枋山鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 ○000 號地號等5 筆 土地，該改善工程前段坐落在枋山鄉公所管理之加祿段572 號公有土地（該地經編列為殯葬用地，道路兩旁墓碑林立） ，長約45公尺，該改善工程後段即系爭道路係坐落陳明輝、 尹貴榮所有加祿段571 、574 、576 、577 號地號等4 筆私 有土地（該4 筆土地經編列為農牧用地，地主均開挖魚塭建 造塭寮養殖漁產，其中加祿段574 號土地係陳明輝所有，陳 明輝於十餘年前將上開土地、魚塭、塭寮出租予楊盛森，楊 盛森嗣將之交予其子被告楊家銘經營；加祿段571 、576 、 57 7號3 筆土地為尹貴榮以蘇清城名義購買，並將該3 筆土 地連同魚塭、塭寮出租予蘇玉庭），長約95公尺，系爭道路 工程係由前揭國防部睦鄰經費鋪設完成一節，業據被告周靖 喻、楊家銘供述明確，核與證人尹正光、陳信宏（前課長） 、陳信宏（續任承辦人）、蘇庭玉、陳明輝、蘇清城、鍾慶 祝、楊盛森之警、偵訊或原審審理時證述大致相符，復有 101 年國軍主要武器訓練影響地方睦鄰經費計畫枋山鄉申請 專案改善補助計畫、101 年枋山鄉公所加祿村排水溝、道路 、遮雨改善工程之招標、決標公告、工程位置、各工區工程 平面圖、工區3 施工照片、變更設計預算書、數量計算表、 工程款、委託設計監造費之簽辦公文、支出憑證、土地登記
謄本、地籍圖謄本、航攝影像、現場會勘紀錄、現場照片、 概算表、國防部空軍司令部101 年6 月28日函文、驗收證明 書、枋山鄉公所工程費函文等資料在卷可按，足證被告楊家 銘提報，復會同被告周靖喻及相關人員會勘提報之各道路後 ，系爭道路確係使用國防部空軍司令部上開經費於101 年改 善鋪設之事實，堪以認定。
七、本件所應審究者在於被告楊家銘有無刑法之公務員身分？被 告楊家銘將系爭道路改善工程提報至枋山鄉公所後，再由枋 山鄉公所提交予前揭睦鄰計畫採納施工，此一過程係由何人 提報審核？被告周靖喻、楊家銘有無准駁該工程之決定權？ 系爭道路於90、91年間是否業經屏東縣政府鋪設？系爭道路 之使用人為何？是否專供私人使用？被告2 人有無違反採購 人員倫理準則之犯意聯絡而以提報系爭道路鋪設之方式，圖 利自己或他人？經查：
㈠被告楊家銘有刑法之公務員身分：
按94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行之刑法第10 條第2 項第1 款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服 務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類公 務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經 由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係 專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」， 並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機 關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布 之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務員在其職務範圍 內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」，並不以 涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及 其他私經濟行為，亦包括在內，最高法院104 年度台上字第 1329號、103年度台非字第338號判決意旨參照。查本件被告 楊家銘為屏東縣枋山鄉公所於100 年5 月4 日所約僱之人員 ，擔任工作內容，依據枋山鄉公所約僱人員雇用計畫表為「 辦理枋山鄉公所財經課之土木工程業務及其他臨時交辦業務 」（原審卷第114 至116 頁）；又依據枋山鄉公所公務人員 經辦業務名冊，其所經辦業務為「各項工程、公共設施、天 災填報、災害搶修、計畫填報、防汛、交通、水利等、路燈 等業務」（原審卷第117 至120 頁），足見被告楊家銘所執 行之職務，核屬處理公共事物，並非機關內部單純提供機械 性、肉體性勞務等間接性、附屬性之輔助行為，此有前開雇 用計畫表及經辦業務名冊等附卷可按，被告楊家銘上開職務 內容有對外直接履行公共行政任務之功能，其具有刑法上公
務員身分，至為明確。
㈡系爭道路改善工程係由被告楊家銘提報至枋山鄉公所，經鄉 公所等相關人員共同審核彙整後，被告周靖喻始提交國防部 申請上開睦鄰補助，被告2 人並無單獨增刪前開提交改善工 程項目之權限，論述如下：
⒈證人尹正光於警、偵訊及原審審理證稱：我是力匠公司負責 人，從事土木建築業，於100 年底被告周巧雲透過財經課承 辦人被告楊家銘與我聯繫，希望我協助鄉公所撰寫計畫書提 送國防部爭取經費，我義務幫忙製作補助計畫並爭取到補助 經費。我撰寫補助計畫會檢附衛星座標、現場照片、施作概 要內容及概算經費以製作該計畫書，據我所知，被告周靖喻 有先徵詢加祿村村長、地方民代及樁腳，才擇定工程施作地 點。我製作計畫前有與被告周靖喻、財經課承辦人被告楊家 銘、課長陳信宏、加祿村村長、代表等人至各個地點會勘討 論，我記得會勘工區3 後段土地時，我有問過鄉公所人員該 段道路土地有無問題，他們說該段道路有3 、4 戶人家通行 ，是供公眾使用的道路，一般而言，我不會再查證。如果不 是公有地，鄉公所必須徵得土地所有權人同意，如果是承租 土地，也要取得承租人同意，我知道系爭道路是既成道路， 不知道那是公有地或私有地。系爭道路我去看的時候，前面 從省道進去有一段看起來曾經做過，再往裡面好像就被蓋掉 ，只看到土石，因為公墓在那邊，常常會有人在那邊做墳墓 ，當時沒有細分前後段，從省道開始算約150 公尺左右。計 畫書應該是101 年2 月做的，上面記載混凝土道路長130 公 尺，寬度3.5 公尺，寫計畫不要求精確，長寬都是概估，我 們沒有去量，是現場用眼睛看，回去有地圖會核對一下，現 場看有一條既成道路大概這麼長，系爭道路竣工圖跟原本設 計圖差異不大，竣工圖的長度140 公尺，寬度3 公尺。會勘 是被告楊家銘跟我接洽，寫計畫時我不確定，他剛好在那時 離職，會勘看的地點不一定都能施作，國軍補助固定金額， 每個村長代表都希望爭取經費，我們先去看地點，回去概算 ，錢不夠的話再刪，所以去看的不一定會做，概算是我做的 ，我們看現場會紀錄，看的點會計算數量，回去概算時再刪 掉，刪不刪的決定權不在我，我算出來會跟技士講，如果不 夠也要講，錢花不完要再增加，超出也要講，因為要刪除， 也有突然加進來的，不一定，托兒所是後來插隊進來的，當 時技士是誰我忘了。定案的成員是鄉公所的人跟村長代表一 起討論，有時一條路要施作太長錢不夠也是要跟他們溝通， 這是大家充分討論取得平衡，我做計劃書被告周靖喻沒有指 定增刪，報出去後還要看國軍他們審查的內容等語明確（法
務部卷第138 至140 頁，偵卷1 第19頁，原審卷1 第152 至 155 頁）。
⒉證人即財經課課長陳信宏於警、偵訊及原審審理證稱：我於 99年4月至101年12月在枋山鄉公所擔任財經課長，當時被告 楊家銘是約雇技士，枋山鄉公所撰寫計畫書爭取國防部睦鄰 補助經費，由被告楊家銘撰寫，我彙整後往上呈報，該計畫 書部分數據是力匠公司尹正光估算後給被告楊家銘或我。國 防部空軍司令部枋山加祿堂營區每次演習後都會於隔年補助 枋山鄉公所，101 年補助款約五百餘萬元，申請流程為鄉公 所各課室提出需求，由民政課彙整後直接呈報給國防部，由 國防部核定撥款總額，由於鄉公所各課室都有經費需求，所 以各自有經辦人，該筆經費大部分屬財經課，財經課經辦人 員是被告楊家銘。工區3 施作地點位於台一線旁公墓，施工 內容為道路整修，兩側為公墓、魚塭，我於施工前有與被告 楊家銘前往會勘，他向我說工區3 要鋪設混凝土道路，我沒 有注意施工範圍到哪裡，也沒有調閱土地謄本，施工前亦無 問屏東縣政府是否屬既成道路。被告楊家銘是當地人，由他 主動發掘鄉內有那些道路需要修繕或增闢，再報鄉公所開會 ，鄉長找我、承辦人、民政課洪俊仁及民意代表共同開會， 決定他所陳報的地點是否適合修繕、增闢，及是否有其他地 方被遣漏。鄉內道路有的會經過私人土地，我們施作的原則 是有2 個人以上的土地，地主同意的話我們就會施作，被告 楊家銘報上來都是可以做的，如果是私人土地就是有經過同 意，也不只是1 個人的土地。會勘現場被告楊家銘有說現場 有他父親租用的漁塭，被告周靖喻是否在場我忘了，現場是 2 個墓地進去的路，要改善的地方原來就有路，道路的狀況 需要改善。選定工程地點是由被告楊家銘提報計劃，後來另 一位技士承接他的業務，鄉長再開會問補助款地方的代表有 沒有其它意見，如果沒有其它意見就定案。現場有被告楊家 銘父親租用的魚塭我覺得該施作，地主有同意，有2 、3 人 以上，就沒有限定是誰的土地。現場是加祿村第一公墓，去 公墓要經過這條路，沒有規定工程經過承辦人家裡的土地就 不能施作，我們不管土地所有人是誰，有2 個人以上，經地 主同意，是大家需要走的就可以，沒有在意是誰的地，被告 楊家銘的提報對我們沒有拘束力，這個案子全部施工地點， 報上去後鄉長沒有變動增減。我們選擇施作的標準為若是既 成道路，路況較差該做的話就可以做，如果是新設的道路就 要地主同意，已經是既成道路不需地主同意，路況的標準定 義沒那麼清楚，開車會顛簸或路面破損、起沙，有經費就會 鋪，沒有經費就沒有辦法，報上來的路段沒有刪掉，但有些
路段因為錢不夠所以沒做等語綦詳（法務部卷第24至28頁， 偵卷1 第19至20頁，原審卷1 第146 至150 頁）。 ⒊證人即續任承辦人陳信宏於警、偵訊及原審審理證述：我於 101年3月30日至枋山鄉公所擔任財經課技士，被告楊家銘已 離職，我接手他的技士缺，當時計畫書已由力匠公司完成， 經民政課統籌後，提報國防部審核，鄉公所內部公文作業流 程也已完成，只等待執行，我負責執行的部分，但該計畫委 託設計監造的費率及工程名稱，負責補助的國防部有意見， 叫我們修改，所以我們就依照他們的意見修改，於5 月底再 提報給國防部，整個案件在6 月確定。就我所知，鄉公所應 提供施作地點、工程經費概算等資料予國防部，我沒有參與 會勘，當時承辦人是被告楊家銘。工區3 施作地點在枋山鄉 第一公墓鄉有地及漁塭的私人土地上，全長約為141.4 公尺 ，其中有95公尺位於私人土地，被告楊家銘向我表示該工程 的道路是既成道路，據我所知地主蘇清城、陳明輝沒有提供 土地使用同意書，但施作時並無提出反對意見。我到現場驗 收時，魚塭土地與公路的交接沒有設置鐵門。如果是新開的 路，工程經過私人土地鋪設道路時，要事先與地主協調，取 得地主同意書後才會辦理，編列為既成道路，如果地主不同 意，我們就不會幫他們鋪設道路，我不清楚系爭道路施工前 有無報請縣政府列為既成道路，課長陳信宏跟我說以前鋪設 的道路壞掉，我們是做修復的工作，叫我負責監督修繕工程 等情詳實（法務部卷第40至44頁，偵卷1 第20、136 頁至13 7 、163 至164 、194 頁，原審卷1 第151 至152 頁）。 ⒋查上開3 位證人與被告2 人並無特別親密之情誼，衡情當無 甘冒偽證重責屢次迴護被告2 人之必要，其等歷經多次警、 偵訊及本院審理，證言互核大致相符，應可採信，顯見上開 系爭道路之選定，係由被告楊家銘先行提報加祿村內數條路 段予財經課，會同財經課課長陳信宏、力匠公司尹正光、被 告周靖喻、村長、代表等人至各路段會勘，經上開人員討論 後請尹正光概算製作計畫書，併同鄉公所其他課室之需求， 交由民政課彙整，由被告周靖喻行文呈報國防部空軍司令部 審核，國防部空軍司令部提出修改意見，續任承辦人陳信宏 修改後再次呈交國防部，國防部始核定撥付款項一節，至為 明確。據此，被告楊家銘僅有提報路段及參與討論之權限， 並未參與後續統合彙整之程序，也無最終之決定權；被告周 靖喻雖參與決策，然此並非由其一人決定，且被告周靖喻亦 無針對上開提報路段予以增刪，況國防部空軍司令部更有修 改意見，業如前述，參以系爭路段確屬既成道路（詳下述） ，足徵被告2 人對於系爭道路能否使用國防部睦鄰補助款施
作一節，並無單憑己意即可准駁之決策權限，自難以枋山鄉 公所申請施作此一經眾人討論及國防部審核始能選定之施工 路段，遽論被告2 人有何貪污圖利罪嫌。
㈢上開工區3 加祿第一公墓旁道路早於90年間業經屏東縣政府 公告招標、簽訂契約，於91年間鋪設完成，長度為144 公尺 ，論述如下：
⒈上開工區3 加祿第一公墓旁道路因枋山鄉鄉民陳情路面損壞 不堪通行，鄉公所認定該路係讓2 戶以上人家供公眾通行多 年自然形成的農路（既成道路），因沒有編列農路及公告地 主知悉之相關規定，是以並未告知，當時並未辦理土地徵收 補償，該工程係為應當地農產品運輸需要，向屏東縣政府爭 取辦理鋪設柏油路面，由屏東縣政府測量設計發包興建，其 中C 段即為本案地點，承辦人員為羅仁惠技士，當時現有農 路（既成道路）為4 筆私有土地，因未套繪地籍圖，故未知 現有農路內有私人土地，惟未補償前，政府為公益，本可鋪 設柏油路面供農產品運輸，且農路改善係為供2 戶以上人家 通行之農產運輸便道，符合本府農路改善及維護計畫，準此 ，屏東縣政府於90年8 月20日發文公告招標，於90年10月5 日簽訂工程契約，在前開路段鋪設AC路面，長度為144 公尺 ，於91年3 月竣工驗收結算一節，有屏東縣政府90年間招標 公告、枋山鄉公所回函、77年航空攝影、加祿村第一公墓農 路改善工程工程契約、屏東縣政府函文、加祿村第一公墓農 路改善工程存檔資料、87年航照圖、電腦影像圖、地籍圖、 原審公務電話紀錄單等附卷可稽（偵卷1第32至35、98至99 、122 至130 頁，偵卷2 全卷，原審卷2 第9 至18、30頁） ，並據證人羅仁惠證述如下，堪信屬實。
⒉證人羅仁惠於警、偵查及原審審理證述：我於89年12月1 日 至屏東縣政府擔任技士，屏東縣政府曾在枋山鄉加祿村台1 線省道旁第一公墓內鋪設AC路面，施作內容包括排水溝及道 路路面改善，工區3 屬於該發包工程的一部分，當時屏東縣 政府不知道土地係私人所有，當初認定鋪設的是公有地，且 供一般大眾通行。一般而言，屏東縣政府會要求枋山鄉公所 取得土地所有權人的同意書後，才會進行工程的發包施作， 若無法取得土地所有權人的同意書，屏東縣政府不會施作AC 路面，屏東縣政府只會施作供一般大眾通行的道路。當時我 去會勘的時候，不知道該路段是私人所有，枋山鄉公所沒有 告知我是私人土地，只是有人提議該路面損壞嚴重，要爭取 經費鋪設AC路面，是否屬既成道路，枋山鄉公所必須提出土 地權屬相關文件，予以認定該路段是否屬既成道路，屏東縣 政府僅就枋山鄉公所提出的書面資料來審核及詢問土地權屬
為何，才會發包施作，屏東縣政府先前沒有將上開私人土地 的道路列為既成道路或徵收補償為公用道路。當時地主土地 沒有圍，他們也沒有跟我講不同意做既成道路，所以我也不 知道，我當時沒有問地主。當初鄉公所來申請，說這條路是 級配路面，為了運輸的方便，來縣政府申請，我有去現場會 勘，鄉公所沒有說經過私人土地，是說不特定多數人可以用 的，該處墳墓後面是漁塭，有6 、7 個漁池，路有開進到漁 池裡頭，有沒有鋪到最底我忘記了等語（法務部卷第74至78 頁，偵卷1 第117 、137 至138 、171 頁，原審卷1 第155 至158 頁）。本院審酌證人羅仁惠上開多次證詞，該路段前 段既屬公墓、後段又係多個魚塭，多人進出，鋪設AC路面時 又無人異議，客觀而言，自足使人認為係一既成道路。證人 羅仁惠雖不斷強調90年間枋山鄉公所沒有告知上開路段有經 過私人土地，屏東縣政府才核准改善鋪設等情；然查，本院 檢視加祿村第一公墓農路改善工程全卷，枋山鄉公所申請時 固無提及該路段經過私人土地，惟屏東縣政府核准撥款亦無 隻字片語問及是否經過私人土地，且無調取各筆土地之土地 登記謄本，此有前開資料在卷可按（偵卷2 全卷），顯見當 時該路段之客觀事實狀態即係屬一既成道路無疑，否則何以 枋山鄉公所以民眾陳情多次為由申請屏東縣政府鋪設AC路面 ，屏東縣政府會勘後，又毫無疑義、未予探求，逕為鋪設， 此間復未見任何民眾異議，益徵屏東縣政府於90、91年間所 為鋪設前揭長度144 公尺之AC路面，係本於改善既成道路而 為，應屬無疑。
⒊參以於現有既成道路上為必要之改善養護、鋪設柏油路面， 該道路形態並未變更，亦未拓寬打通者，應依行政法院45年 判字第8 號判例，以公用地役關係繼續使用，此有屏東縣政 府函文附卷可稽（原審卷1 第214 至216 頁），系爭道路確 實早於90年間即因屏東縣政府認定為既成道路，為因應枋山 鄉公所民眾意見及運輸農產品所需，於91年間鋪設長度144 公尺之AC路面道路竣工，業如前述，灼然至明，本件被告2 人於101 年間，在此一既成道路原有範圍內，依據前開選定 決策程序，將上級機關屏東縣政府早已鋪設過之既成道路， 申請以前揭國防部睦鄰補助經費改善路面140 公尺，短於前 開既成道路長度，並無拓寬打通可言，徵諸前開意旨，乃屬 公用地役關係之繼續，難認有何圖私人利益可言，公訴人逕 指被告2 人有上開貪污圖利犯意，尚屬無據。
㈣工區3 系爭道路係由加祿村第一公墓掃墓修墓民眾、工程施 工人員、魚塭承租人及後方芒果園農戶通行使用，並非專供 私人使用一節，詳如下述：
⒈證人蘇庭玉於警、偵訊及原審證稱：我於100 年向尹貴榮承 租坐落在蘇清城土地之魚塭，該魚塭坐落加祿段571 、576 、577 地號土地，旁邊就是第一公墓，101 年的工程我知道 ，工區3 道路後段有經過上開3 筆土地，施作前楊家銘及力 匠公司人員有來會勘，告知我施作道路長寬，有徵詢我同意 ，魚塭後方是芒果園，該路段終點為工寮，無法通至後方芒 果園，無連通其他聯外道路，後段道路平日僅供養殖魚塭2 戶承租戶通行，魚塭與第一公墓交界出入口處沒有設置鐵門 或障礙物，是開放的，僅在魚塭跟隔壁土地界線圍鐵絲網。 我承租時路是柏油路面，但坑坑洞洞很難走，平常這條路很 多人在使用，有養殖魚塭載運飼料、施工單位都會進去，裡 面有電塔，台電工程車會進去清理高壓電塔，中華電信會去 維修網路線，後面芒果園跟我借自來水，會經過我們那裡開 水灌溉、施肥，我有跟楊家銘說這條路很不好，他說不然報 看看能不能修，我沒有給他什麼利益等語（法務部卷第96至 98頁，偵卷1 第21、204 至205 頁，原審卷1 第199 至202 頁）。
⒉證人尹貴榮於警、偵訊證稱：我是高雄市政府警察局楠梓分 局警員，加祿段571 、576 、577 地號土地是我於95、96年 向法院標購後登記在我岳父蘇清城名下，我太太再租給蘇庭
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