臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第646號
上 訴 人
即 被 告 林士紘
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第697 號中華民國104 年6 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第4884號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林士紘販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之第三級毒品及電子磅秤壹台均沒收。
事 實
一、林士紘前曾因販賣及轉讓第三級毒品罪，經最高法院於102 年1 月24日以102 年度台上357 號判處應執行有期徒刑12年 6 月確定（現正執行中），明知愷他命、「3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮」（3,4- meth ylenedioxymethcathinone 、Me thylone 、bk-MDMA ）及「1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基 環丙基甲醯）吲」（（1-（5-fluo ropentyl ）-1H-indo l-3-yl）（2,2,3,3-te tramethy lcyclo propyl ）methan one 、XLR-11）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，依法不得無故持有及販賣。猶基於販賣第三級毒品以營利 之犯意，於民國103 年6 月22日凌晨1 至3 時許，在高雄大 帝國舞廳，向身分欠詳綽號「明仔」之成年男子，以抵債新 台幣（下同）3 萬元之方式，販入含有如附表編號2 、3 所 示第三級毒品成份之咖啡包共計51包。復於半小時之後在高 雄市大帝國舞廳，接續向身分欠詳綽號「忠仔」之成年男子 ，以3 萬7500元販入毛重約150 公克之如附表編號1 、4 所 示第三級毒品愷他命等物。嗣高雄市警察局三民二分局沈德 昌、郭紘甡實施李宜樺所涉他案之通訊監察時，查悉李宜樺 邀集林士紘女友陳盈琪、涂語晨、陳思婷、賴雅貞、陳韻婷 等人，共同於同年6 月23日下午，夥同各自男伴或配偶，前 往屏東縣恆春鎮○○路00○0 號戀戀白砂民宿進行毒品派對 ，旋會同屏東縣警察局恆春分局警員，於同日20時許，持搜 索票當場在房間內及林士紘使用之車牌號碼為ADE-1359號自 小客車內，查獲其所有如附表所示之擬俟機販售，而意圖營 利販入然未及賣出而販賣未遂之第三級毒品及電子磅秤一個 ，始悉上情（林士紘冒名林其漢應訊部分，另案審理中）。二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林士紘固坦認持有如附表所示毒品及電子 磅秤之事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱 ：51包可能含有愷他命毒品咖啡包，是103 年6 月22日凌晨 1 至3 時許，在高雄大帝國舞廳，綽號「明仔」欠我3 萬元 拿來抵債的。附表編號1 部分之愷他命，也是同日半小時之 後，在高雄大帝國舞廳，以3 萬7500元之價格，向綽號「忠 仔」之人購入。附表編號4 是以前施用剩下來的，並無販賣 第三級毒品之意思，都是供我自己施用。我因案被通緝，怕 被警察捉，所以一次買大量，放著慢慢用依照被告的施用量 ，150 公克可以用約2 週，故數量不算多。因為宿醉，所以 放在車上未及拿出，便開車外出，赴陳盈琪之約。當天僅知 道要烤肉，沒有人告知要開毒趴，也沒有兜售行為。扣案磅 秤是我買毒的時候，用來秤我買的毒品有無足量的。」云云 。惟查：
㈠證人即偵辦本案之高雄市警察局三民第二分局員警黃嘉慶於 原審審理中證稱：「（當初為何會跨區到這邊搜索？）另案 監聽對象是李宜樺，聽到邀集朋友要到墾丁轟趴，地點是戀 戀白砂民宿。一開始是監聽毒品案，聽到對象邀請朋友要去 墾丁戀戀白砂民宿轟趴，我們就聲請搜索票去搜索」等語（ 參原審卷第137 頁至139 頁）。證人高雄市政府警察局三民 第二分局警員沈德昌亦證稱：「當初聲請搜索票是因為另案 監聽李宜樺，知道李宜樺要在民宿開轟趴，監聽時說要開趴 。監聽內容是李宜樺，有聽到他邀約很多人。」等語（參原 審卷第139 頁以下）。參諸被告林士紘其於103 年6 月23日 警詢中亦自承：「（你因何要帶如此多的K 他命及咖啡包過 去找她？）因為我是要拿去那裡自己吃的」等語。核與證人 李宜樺於警詢供稱：「我們要去民宿烤肉並施用毒品愷他命 」等語（警詢80-85 頁）相符。堪信被告等人聚集於戀戀白 沙均係為群聚施用毒品而來。此亦與警方於當場查獲含被告 林士紘等在內之陳韋歷（為在場人陳思婷之夫）、李宜樺、 曾士瑋（為李宜樺之男友）、陳盈琪（邀約林士紘者）、蔡 乙銘、饒哲政（涂語晨之夫）共7 人（警卷第45頁以下）均
持有第三級毒品愷他命且多坦認於現場有施用愷他命一情相 符。故被告林士紘辯稱伊僅知來戀戀白沙烤肉云云，顯無可 採。既被告林士紘受陳盈琪之邀，與曾士瑋等共12人前往戀 戀白砂民宿舉行毒品派對，竟攜帶自認數量可施用達2-3 週 之第三級毒品，相較於在場參加毒品派對之陳韋歷（持有愷 他命1 罐毛重9.07公克、刮板3 片）、李宜樺（持有愷他命 1 包毛重1.75公克）、曾士瑋（持有愷他命1 罐毛重共7.81 公克，刮板1 片、K 盤1 只）、陳盈琪（持有愷他命1 包毛 重0.75公克）、蔡乙銘（持有愷他命1 包毛重22.5公克，刮 板1 片、K 盤1 只）、饒哲政（持有愷他命1 罐，毛重13.0 2 公克），被告林士紘持有之數量超過前開人等逾百倍或數 十倍，顯非供僅施用之單純持有。
㈡被告辯稱係忘記毒品在車上而攜帶至民宿，不可採信，分述 如下：
1、被告於案發103 年6 月23日當天凌晨，在舞廳購入上開毒 品，被告若僅單純供自己施用，顯無隨身攜帶欲施用數週 之毒品之必要。再參諸其因販賣毒品案件，業遭通緝，渠 豈有攜帶逾量毒品愷他命增加遭警方逮捕風險之可能，故 所辯已與常情有違。
2、被告於戀戀白砂民宿處及車上，遭警方當場扣得如附表所 示之大量第三級毒品及電子磅秤等節，此有屏東縣警察局 恆春分局搜索扣押筆錄及被告扣押物品目錄表一份可參（ 參警卷第41頁至45頁），參諸被告業於案發前販入上開毒 品，非但購買之毒品數量早已確認無訛，且渠若僅為參與 毒品轟趴，亦無需將電子磅秤之買賣毒品所用之物，攜至 聚會之民宿場地。
3、況被告於原審審理時亦供稱，「那兩包小包的拿給我時就 是這樣」等語（參原審卷第170 頁）。是被告同時購得附 表編號1 及編號4 之第三級毒品，應屬無疑。被告於本院 審理時改稱：附表編號4 之毒品係以前施用剩下來的云云 （見本院卷72頁），自無可採。又被告於民宿及車上分別 被扣得上開毒品，此有自願受搜索同意書、扣押筆錄及扣 押物品目錄表各一份可查（詳參考附表卷次），故被告林 士紘購得上開毒品後，已分開放置，被告若果僅欲到此參 加毒品轟趴，僅須攜帶附表編號4 之小包裝毒品2 包即可 ，然其竟特意將電子磅秤及大包裝毒品一併攜帶下車，參 與毒品轟趴，其有販賣毒品愷他命之犯意甚明。被告林士 紘辯稱於購買毒品後，因宿醉，放在車上未及拿出毒品， 就開車赴約，無販賣之意圖云云，亦無可採。至被告雖以 無夾鍊袋無法分裝毒品販賣云云置辯，然扣案附表毒品本
身已有包裝，可直接販出，並無一定需再予分裝之必要， 所辯上情，亦無足取。
㈢綜上，被告於同一天凌晨，大量販入毒品，嗣於隔日受陳盈 琪之邀請，參加毒品派對，竟將原販入大量毒品且數量眾多 之小包裝毒品，帶至毒品派對現場，另攜帶確認毒品重量之 電子磅秤一台，其於販入之初，即有營利意圖，嗣又要伺機 販賣毒品予共同參與派對之人之犯意，應堪認定。二、再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目 的，而販入或賣出毒品而言，已販入尚未賣出，應成立販賣 未遂罪。本案被告販入大量毒品，並㩦帶外出，伺機賣出， 被告苟非確實有利可圖，實無甘冒遭警查緝之風險如此作為 之理，是被告確有營利之意圖，亦可認定。從而，被告所辯 各情，顯係卸責之詞不足採信。本件事證明確，被告之犯行 ，堪以認定。
三、論罪科刑情形：
㈠新舊法比較: 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第 4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告行為後之 104 年2 月6 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」；修正後第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」。經比 較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，而應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。 ㈡核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第 6 項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告以一行為持有多種如 附表所示之毒品，仍從一持有第三級毒品純質淨重達20公克 以上罪論處。復被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上 ，其意圖販賣持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告已著手於販賣犯行之實施，惟未 生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。至起訴意旨固認被告此部分所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三 級毒品既遂罪，起訴法條尚有未恰，惟起訴之基本事實同一 ，本院自得變更檢察官之起訴法條，予以審理。 ㈢至被告雖供述其毒品來源係來自姓名年籍不詳綽號「忠仔」 、「明仔」之成年男子等語，而經原審向屏東縣政府警察局 恆春分局函查結果為：「被告無法提供上述二人之年籍資料
及聯絡電話等具體是正供警方查緝，故本案本分局未能循線 查獲其毒品上游毒販」等節，此有前開分局103 年12月19日 恆警偵（生生）字第00000000000 號函在卷可參（參原審卷 第68頁），自無依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 輕其刑之適用。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查扣案之電子磅秤一台， 係被告所有，已經其供明在卷，且為供被告販賣毒品所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。 而原審竟依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，自有未 合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原 判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被 告曾因販賣及轉讓第三級毒品罪，經最高法院於102 年1 月 24日以102 年度台上357 號判處應執行有期徒刑12年6 月確 定（現正執行中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可憑。詎其不知悔悟，復犯罪名相同之本罪，行為甚為可 議，其亦明知第三級毒品係戕害人身心之毒品，無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在 社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體 危害，兼衡酌被告持有毒品數量甚大，然未及賣出，毒品尚 未流入市面，尚未造成危害等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯人與否，均沒收銷燬之。至於依同條例第18條第1 項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚 不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持 有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（ 最高法院96年度台上字第884 號判決參照）。 ㈡被告扣案之如附表所示之毒品愷他命、「3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮」（3,4- meth ylenedioxymethcathinone 、Meth ylone 、bk-MDMA ）及「1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環 丙基甲醯）吲」（（1-（5-fluo ropentyl ）-1H-indol- 3-yl）（2,2,3,3-te tramethy lcyclo propyl ）methanon e 、XLR-11）等，驗餘淨重均如附表所示一節，有內政部警 政署刑事警察局103 年7 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定 書在卷可憑（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第48
84號偵查卷第180 頁），應依刑法第38條第1 項第1 款規定 宣告沒收之，而包裹上開毒品愷他命之包裝袋3 個，既用於 裝盛愷他命使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘 留，無法完全析離，均應認屬第三級毒品，而屬違禁物，併 依同條之規定宣告沒收之。至鑑定耗損之毒品，既已滅失， 即無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈢本件扣案之電子磅秤一台，為被告所有，業據其供承在卷（ 見原審卷第169 頁背面），並供犯販賣罪所用之物，亦應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第300 條、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項、刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條3 項、第6 項
第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬──────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │毒品鑑定結果 │備註 │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│1 │愷他命4包 │第三級毒品愷他命總純│⑴內政部警政署鑑定編號A5未驗│
│ │ │質淨重為140.21公克 │出毒品成分。（警卷第45頁）。│
│ │ │ │⑵民宿房間內查獲。 │
│ │ │ │⑶現場搜扣編號為1 ；內政部警│
│ │ │ │ 政署鑑定編號A1-A4 │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│2 │咖啡包1包 │⑴驗前總毛重為796.45│⑴在民宿房間內查獲。（警卷第│
│ │ │ 公克，驗前總淨重約│ 45頁）。 │
│ │ │ 740.86公克。 │⑵現場搜扣編號為3 ；內政部警│
│ │ │⑵檢出三級毒品「3, │ 政署鑑定編號B1 │
├──┼───────┤ 4-亞甲基雙氧甲基卡├──────────────┤
│3 │咖啡包50包 │ 西酮」（3,4- meth │⑴在ADE-1359號小客車內查扣 │
│ │ │ ylenedioxymethcat │。（警卷第13-40頁）。 │
│ │ │ hinMethylone 、bk-│⑵現場搜扣編號為4 ；內政部警│
│ │ │ MDMA）、微量硝甲西│ 政署鑑定編號C1-C50 │
│ │ │ 泮等成分。推估「3,│ │
│ │ │ 4-亞甲基雙氧甲基卡│ │
│ │ │ 西酮」純質淨重約為│ │
│ │ │ 7.40公克。 │ │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│4 │第三級毒品2 小│⑴D1 :第三級毒品愷他│⑴在ADE-1359號小客車內查扣。│
│ │包 │ 命重量已併入附表編│ （警卷第13-40頁）。 │
│ │ │ 號1 之重量。 │⑵現場搜扣編號為5 ；內政部警│
│ │ │⑵D2 :第三級毒品「1-│ 政署鑑定編號D1、D2 │
│ │ │ （5-氟戊基）-3- │ │
│ │ │ （1-四甲基環丙基甲│ │
│ │ │ 醯）吲」（（1-（│ │
│ │ │ 5-fluoropenty l） │ │
│ │ │ -1H-indol-3-propyl│ │
│ │ │ ）methanone 、X │ │
│ │ │ LR-11 ）純質淨重0.│ │
│ │ │ 02公克。 │ │
├──┼───────┼──────────┼──────────────┤
│5 │電子磅秤1台 │ │在民宿房間內查獲。 │
├──┴───────┼──────────┼──────────────┤
│小 計 │合計第三級毒品總純質│ │
│ │淨重為147.63公克 │ │
└──────────┴──────────┴──────────────┘