臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第565號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 宋文明
被 告 張永志
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易
字第454號中華民國104年9月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5625號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告宋文明及張永志（下合稱 被告2人）共同基於營利而供給賭博場所之犯意聯絡，於民 國104年2月17日下午2時許，由被告宋文明出面向被告張永 志以不詳代價，租用被告張永志位於高雄市○○區○○里○ ○路000巷00號住處後方之工寮，並由被告宋文明做莊，提 供其所有之骰子3粒、骰盅1付、點數桌布1張、撲克牌13張 及剪紙3張等賭具，其賭博方式係由賭客下注在押注墊上所 畫之骰子點數，若賭客押注之點數與骰盅搖出的3顆骰子點 數中1顆骰子相同，則由莊家賠付1倍，依此遞增最多賠付3 倍（即俗稱「三六仔」之賭博方式），反之，則由莊家贏得 賭注。嗣於同日下午3時30分許，計有賭客張又橋、陳金吉 、李萬源、游茗傑、郭文金、鍾鳳仁及劉沼明等7人入內下 注賭博，為轄區員警獲報循線前往查緝，當場查獲被告宋文 明與上開賭客正在賭玩「三六仔」賭博，並扣得骰子3粒、 骰盅1付、點數桌布1張、撲克牌13張、剪紙3張與賭金新台 幣（下同）1萬6000元。因認被告2人均涉犯刑法第268條前 段之意圖營利供給賭博場所罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決，最高法院30年上字第816號、76年台上 字第4986號判例意旨可資參照。次按刑法第268條所定之圖
利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意 圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀 構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或 聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費 等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴 賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭 博罪，而非該當刑法第268條之罪名。再按刑法第268條所處 罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為，而從供給賭博場所 或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能 以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較 大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之 罪。
三、檢察官認被告2人涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告2人之供 述，㈡證人即賭客張又橋、游茗傑、鍾鳳仁及劉沼明於警詢 之陳述，㈢高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、臨檢紀錄表、查獲刑案在場人一覽表各1份及現場照片4 張，㈣扣案之骰子3粒、骰盅1付、點數桌布1張、撲克牌13 張、剪紙3張與賭資1萬6000元等為其論據。訊據被告2人固 坦承被告宋文明曾向被告張永志表示要借用工寮，以及被告 宋文明於上開時間與賭客張又橋、陳金吉、李萬源、游茗傑 、郭文金、鍾鳳仁及劉沼明等人在工寮內以「三六仔」之方 式賭博財物，嗣為警查獲等情，然均堅詞否認有何意圖營利 供給賭博場所犯行，其中被告宋文明辯稱：我是因為過年到 了，跟幾個朋友在張永志父親的工寮內聊天後一起賭博，但 我沒有抽頭，賭客也不是我找的，是大家聊天後決定一起玩 的，我沒有營利的意圖，又我跟張永志說要借工寮，但張永 志表示要問他父親，而因張永志父親不在，我就先進去工寮 內賭博等語；而被告張永志則辯以：宋文明於案發當天下午 向我表示要借工寮來消遣賭博，我說要問我父親，但因父親 不在，我就叫宋文明他們坐一下，等我父親回來，我不知道 他們就直接在那邊賭起來，又警察查獲當時我人在田裡種檸 檬，不在工寮裡，當時我見到便衣員警出現，以為是陌生人 ，就用客家話大聲問「你們要幹什麼」，並非把風警示賭博 之人等語。
四、經查：
㈠被告宋文明於前揭時間，在被告張永志位在高雄市○○區○ ○里○○路000巷00號住處後方之工寮，由被告宋文明提供 骰子3粒、骰盅1付、點數桌布1張、撲克牌13張及剪紙3張等 賭具及擔任莊家，與賭客張又橋、陳金吉、李萬源、游茗傑 、郭文金、鍾鳳仁及劉沼明等人賭博財物，賭博方式為賭客
下注在押注墊上所畫之骰子點數，若賭客押注之點數與骰盅 搖出的3顆骰子點數中1顆骰子相同，則由莊家賠付1倍，依 此遞增最多賠付3倍（即俗稱「三六仔」），反之，則由莊 家贏得賭注，嗣警前往查緝，當場查獲被告宋文明擔任莊家 與上開賭客正在賭玩「三六仔」賭博，並扣得骰子3粒、骰 盅1付、點數桌布1張、撲克牌13張、剪紙3張與賭金1萬6000 元之事實，業經被告2人坦承在卷，核與證人即賭客張又橋 、游茗傑、鍾鳳仁及劉沼明於警詢時所述在場參與賭博之情 節一致（見警卷第7至8頁、第13至14頁、第17至20頁），並 有高雄市政府警察局旗山分局臨檢紀錄表、查獲刑案在場人 一覽表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4張附 卷可稽（見警卷第21頁至26頁、第28至29頁），以及骰子3 粒、骰盅1付、點數桌布1張、撲克牌13張、剪紙3張與賭資1 萬6000元扣案足憑；又證人即查獲警員温和春到庭證稱賭客 張又橋、陳金吉、李萬源、游茗傑、郭文金、鍾鳳仁及劉沼 明等人在上址非公共場所之工寮賭博，並非公然賭博，均已 依社會秩序維護法第84條裁處罰緩等情（見原審易字卷第43 頁反面），復有本件高雄市政府警察局旗山分局案件報告書 存卷可參（見偵卷第1頁反面），是被告宋文明在被告張永 志住處後方非公眾得出入之工寮，以上開賭博方式與賭客張 又橋、陳金吉、李萬源、游茗傑、郭文金、鍾鳳仁及劉沼明 等人賭博財物經警查獲之事實，固堪認定。
㈡惟被告宋文明始終堅稱其作莊玩「三六仔」並無抽頭，亦無 意圖營利等語，此核與證人即賭客張又橋、游茗傑、鍾鳳仁 、劉沼明、陳金吉、李萬源、郭文金等人於警詢時或稱被告 宋文明沒有抽頭、或稱不知道有無抽頭，均未證述被告宋文 明曾以何種方式抽頭，或獲取賭博以外之利益之情相符（見 警卷第7至20頁）；參諸證人張又橋於原審審理時結證稱： 現場由宋文明擔任莊家，沒有抽頭，莊家賠付金額為1比1的 比例，沒有賠付較少金額之情況等語，以及證人李萬源於原 審審理時到庭證述：「三六仔」賭博不需要抽頭，若贏錢押 注1百元就賠1百元，不用貼錢給莊家等情（見原審易字卷第 46至47頁反面、第50頁反面至51頁、第52頁），復佐以證人 即查獲員警温和春於原審審理中證稱：現場沒有看到擺放抽 頭金的設備、也無發現有人因賭完之後還要另外拿一部分的 錢給做莊的被告宋文明等語明確（見原審易字卷第43頁）， 由是可見被告宋文明所辯其並無收取抽頭金、並無意圖營利 等語，尚非無據。再者，依被告宋文明之供述及上述證人張 又橋、陳金吉、李萬源、游茗傑、郭文金、鍾鳳仁及劉沼明 等人於警詢時關於本件賭博方式之證述內容，本案被告宋文
明與賭客賭博之方式，係被告宋文明擔任莊家，由賭客隨機 下注在押注墊上所畫之骰子點數，若賭客押注之點數與骰盅 搖出的3顆骰子點數中1顆骰子相同，則由莊家賠付1倍賭客 押注之金額（即賠率為1比1），依此遞增最多賠付3倍（3顆 骰子均出現相同點數），反之，則由莊家贏得賭注之情。堪 認以此方式賭博，莊家與賭客輸贏之勝負機率均相同，亦無 所謂「實際賠付賭金」較賠率為低而獲取差額之利益；是被 告宋文明之利益係以賭博取得之射倖性利益，而難認被告宋 文明有以非射倖性之方式牟利。
㈢另被告張永志雖不否認上述工寮係其所管理之檸檬園所使用 ，然辯稱該工寮係其父親張榮真所有，其無權利決定是否出 租或同意借與被告宋文明使用，尚須經其父親之同意，當時 宋文明尚未得到其父親之認可即私自使用，又警方到場時其 以為是陌生人侵入果園，所以大聲用客家話詢問「你們要幹 什麼」，不知道他們是警察，並非把風警示賭博之人之用意 等語。查證人即被告張永志之父張榮真於原審證述：本件工 寮是我所有，供放農具、農藥或檸檬使用，若有人要向張永 志借工寮，要經過我同意，張永志不會自作主張，又我不知 道有人在內賭博，宋文明係未經我同意即逕自使用該工寮， 且我很討厭賭博，如果知道宋文明借用工寮意在與他人賭博 ，不可能會同意出借等情（見原審易字卷第72頁反面至74頁 ），而被告宋文明於警詢時供稱：是我跟張永志講說要租工 寮來賭博的，但是當時張永志說要問過他爸爸，但是他還沒 問，我們就先進去賭博了等語（見警卷第2頁），嗣於原審 審理時具結證稱：我平時會跑去張永志的檸檬園工寮內泡茶 ，因為過年到了，當時有幾個朋友來，我們就在工寮內泡茶 聊天，並賭博小玩一下，我那時候跟張永志說我們小玩一下 ，如果我有賺錢，會給他爸爸，他說他沒辦法作主，要問他 爸爸，我說沒關係，我跟你爸爸熟，我就跟他用租的，本來 過年想要在那邊玩，哪知才剛玩一下就被抓了等語（見原審 易字卷第68頁），由此可見被告張永志並未同意被告宋文明 使用上開工寮作為賭博場所。雖證人即查獲員警温和春證稱 ：本件認張永志提供工寮為賭博場所，但並不清楚張永志與 宋文明有何交易之詳情，僅係因查獲之過程中張永志在工寮 外大聲喊叫而懷疑其涉案，而張永志喊什麼我們真的搞不清 楚，只知道很大聲，我們同仁就立即表明身分說我們警察在 查緝賭博，要他不要再叫等語（見原審易字卷第42頁反面、 第44頁反面），惟對被告張永志而言，執行本件查緝賭博犯 罪之警員，並非穿著警察制服而足資辨識為執行犯罪查緝公 務之外觀，此觀諸現場照片中顯示在場警員均穿著便服甚明
（見警卷第29頁），被告張永志出言大聲詢問即非違常之舉 ，且證人温和春亦證稱無法辨識被告張永志出聲話語之內容 ，亦難以遽斷被告張永志當時所言係意在警示在內賭博之人 ；至卷附臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現 場蒐證相片共4張等證據雖可證明被告宋文明及上開賭客確 有在上址工寮賭博之情事，然警並未查得被告張永志獲利之 證據，然若無其他積極證據證明被告張永志有與被告宋文明 共犯本件圖利而提供工寮作為本件賭博場所犯行之犯意聯絡 及行為分擔，均不得以上開證據而為不利於被告張永志之認 定。
㈣再者，關於本件查獲經過，證人即查獲員警温和春證稱：警 方在過年前有加強查緝賭博案，所以我們有成立一個專案小 組，針對美濃地區比較容易聚賭的場所進行監控，查獲當天 我們看工寮那邊出入比較複雜，就在現場監控一段時間，認 為時機成熟，人員陸陸續續已經進入該工寮之後，我們才採 取行動，這件沒有人打電話來檢舉等語（見原審易字卷第41 至42頁），是依上述證詞，本件賭博查緝並非員警事先獲得 線報，而係認本件工寮現場出入之人員可疑而採現場監控方 式，判斷工寮內有人聚賭而一舉破獲；換言之，上址工寮並 非因經常性作為聚賭場所遭人舉報，係警方於春節期間執行 加強查緝賭博專案而臨時在現場監控蒐證，則被告宋文明所 稱於春節期間臨時起意借用工寮與友人在內賭博一情，應可 採信。
㈤依證人即賭客張又橋於原審審理時證稱：我是去工寮找李萬 源，因我在賣茶葉，我拿茶葉去賣他，我們就好幾個人相約 在那邊泡茶，然後說要過年了，大家相邀不然來玩一下等語 （見原審易字卷第45頁），另證人即賭客李萬源證稱：我當 天下午打電話給宋文明，向他介紹朋友張又橋在賣茶葉，問 他有無意願試喝，宋文明說他人在工寮，我才過去找他，我 們去了在那邊泡茶，那麼多人就說再一天就過年了，就這樣 所以就來玩骰子，是因為過年到了，又我與宋文明通話中， 都沒有提到要玩「三六仔」等情（見原審易字卷第49頁反面 至50頁、第52頁），可見查獲時在工寮內賭博之人或與被告 宋文明相識，或與被告宋文明相約見面並有友人同行，彼此 亦非陌生，而案發時間為104年2月17日，時值農曆除夕（10 4年2月18日）前一日，而為春節假期期間，在場之賭客李萬 源自承係在美濃的市場工作、而除賭客張又橋當時是拜訪友 人李萬源及到場推銷茶葉外，其餘賭客均為當地美濃地區住 民，此有卷附高雄市政府警察局旗山分局查獲刑案在場人一 覽表1份在卷可稽（見警卷第23頁），是被告宋文明辯稱：
當天在場者都是認識的朋友，過年到了大家相約一起玩「三 六仔」賭博等語，即非無據。而考量被告宋文明與在場賭客 人數特定，且依卷附現場蒐證照片觀之（見警卷第28至29頁 ），查獲時被告宋文明與賭客係位在工寮內部之房間裡，與 外界有隔間，尚難從外部一望即知內部情形，且依證人李萬 源所證其並非被告宋文明邀集而來，當時被告宋文明並無撥 打電話邀集他人之舉，則難認被告宋文明有意隨時增加不特 定人數。雖檢察官質疑在場賭客均為被告宋文明邀集而來， 然依上開證人證述及檢察官提出之證據審酌，此情形亦與聚 集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者之情形 有間，是否得以認定被告宋文明恃此營利之意圖及事實，容 有可疑。
㈥刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪 ，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特 定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭 博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該 罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而 來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次 收取抽頭金之行為應有所不同，即非該法條所謂「意圖營利 」之情形；又上開法條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營 利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利， 或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處 罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、 「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第268條規定 之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益， 應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為 所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行 為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利 」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以 參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客 觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其 行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭 博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂 意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言 （無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財 物，則非此所謂之意圖營利。則以刑法第266條第1項賭博罪 係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭 博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他 人之賭博行為獲取利益。本案被告宋文明自任莊家與賭客在 上址非公眾出入之工寮賭博「三六仔」，並未另向賭客以計
時或收取場地費或抽頭費等方式收費，業如前述，則被告宋 文明顯係利用擲骰子不確定之輸贏機率，與賭客賭博財物， 並以該擲出骰子點數之偶然事實決定勝負，性質上被告本身 即具賭客之身分（惟本件被告宋文明並非在公共場所賭博， 故不構成刑法266條第1項之普通賭博罪），又本件莊家與賭 客之賠率為1比1，復據本院認定如前，則莊家在賭局中輸贏 如何，實尚未可知，而其輸贏自屬概率、運氣之事，且無從 中以「實際賠付賭金」較賠率為低而獲取差額之利益，自無 營利可言。況且，本件被告宋文明歷經警詢、偵查、原審及 本院審理，始終陳稱其因年節將至，方找三五好友私下賭博 以為娛樂，並非意在牟利，而依卷內事證，復無證據證明被 告2人另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得 有具體之利益對價，則被告張永志縱有提供場所予被告宋文 明擔任莊家聚賭，被告2人所為仍不構成意圖營利供給賭博 場所或意圖營利聚眾賭博罪甚明。
五、綜上所述，檢察官所引證據尚不足證明被告2人涉犯刑法第 268條意圖營利供給賭博場所之犯行，此外復查無其他積極 證據，足證被告2人確有檢察官所指上開犯行，依目前調查 所得之證據，猶有合理之懷疑，自屬不能證明被告2人犯罪 ，揆諸首揭規定及說明，即應對被告2人均為無罪之諭知。六、原審因而以不能證明被告2人犯意圖營利供給賭博場所罪， 而為被告2人均無罪之諭知，核無違誤。檢察官提起上訴， 主張「三六仔」賭博本即不需收取抽頭金，莊家係基於多數 賭客間不同賠率之精密計算而從中獲利，況單一賭客僅押注 1個號碼時，其贏錢之機率僅有1/6，此與單純對賭狀況不同 ；又本件賭博現場係公眾得自由進出之工寮，且案發時有不 特定賭客自由進入，而被告張永志明知被告宋文明租借之目 的在於賭博，卻仍提供而未阻止被告宋文明在其工寮內聚賭 ，難認無共犯之故意，原判決不查，即逕諭知被告2人無罪 ，顯有不當云云。惟按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件 原判決就檢察官所舉被告2人涉犯上揭意圖營利供給賭博場 所罪嫌之證據，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告2 人有起訴書所載犯罪之心證，因而為被告2人均無罪之諭知 ，於法洵無違誤。至檢察官於上訴書中固提及單一賭客之押 中率僅為1/6云云，惟本件賭博方式是一次擲3個骰子，故押
中率應為1/2（計算式：1/6×3＝1/2），而非1/6；另檢察 官於蒞庭論告時稱莊家在賭客押注之點數與骰盅搖出的2個 骰子點數相同時僅賠2倍、3個骰子點數相同時僅賠3倍，然2 個或3個骰子出現同一數字之機率僅各為1/36、1/216，莊家 卻僅需賠償2、3倍，賠率顯不相當云云（見本院卷第41頁反 面），惟本件供賭客下注之點數僅有1至6之6個選項，並無 設定2個點數相同或3個點數相同之押注對象，是莊家自始即 無設定此種賭法，亦即不接受2個或3個點數相同之下注，而 對於莊家而言，只要賭客押中1至6的點數其中之一，其即必 需賠付賭客1倍至3倍之賭金，祇有在賭客未押中之情形，方 能取走賭客之賭金，賭客無庸多加幾倍賠付莊家，是以本件 擔任莊家之被告宋文明與賭客之賠率係1比1，其與賭客間輸 贏之勝負機率相同，並無檢察官所指藉由不同賠率之精密計 算以獲利之情形，檢察官此部分之上訴理由洵屬無據。又本 件賭博現場之工寮係被告張永志父親張榮真擺放農具、農藥 或檸檬之處，張榮真並不同意陌生人隨意進入該工寮乙節， 業據證人張榮真證述在卷（見原審易字卷第72頁反面、第74 頁），而員警在該工寮內查獲本件賭博案後，因認賭博之地 點並非公共場所，故僅對賭客科以罰鍰，並未移送普通賭博 罪等情，復經證人即查獲員警溫和春證述綦詳（見原審易字 卷第43頁反面），可見該工寮並非公眾得自由進出之場所， 從而檢察官於上訴理由中提及賭博現場係公眾得自由進出之 工寮云云，容有誤會；再者，本件係因被告宋文明慮及年節 將至，找三五好友私下賭博以為娛樂，並非意在牟利，業如 前述，則被告張永志縱有提供工寮予被告宋文明擔任莊家聚 賭，然因被告2人均未另就「提供場所」或「聚眾」之行為 獲得具體之利益對價，故被告2人所為仍不構成意圖營利供 給賭博場所或意圖營利聚眾賭博罪。綜前所述，檢察官上訴 意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己 見為不同之評價，尚難酌採；此外，檢察官復未提出其他新 事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 陳勃諺