臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第442號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡宗家
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
劉韋宏律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易
字第178 號中華民國104 年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第15105 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡宗家意圖為自己不法之所有，佯以投 資進口大陸香菇為由，先於民國102 年5 月14日，在告訴人 許鍟堂位於高雄市○○區○○○路00○0 號住處，向告訴人 借款新臺幣（下同）150,000 元，再於同年月28日，在高雄 市三民區北平一街與博愛一路口之「金礦咖啡店」，邀約告 訴人出資200,000 元共同投資進口大陸香菇生意，致告訴人 因而陷於錯誤，如數交付現金予被告共計350,000 元。詎被 告取得上開款項後，並未依約進口大陸香菇，屢經告訴人催 討，卻未歸還上開款項且行蹤不明，告訴人始知受騙，因認 被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例 可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以被告之供述、告訴人許 鍟堂於警詢、檢察官訊問之指述等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：向許鍟堂取 得之150,000 元係借款，並未約定特定之用途，亦未約定清 償日期；至於200,000 元部分，伊確實有與許鍟堂和綽號「 阿力」之人洽談香菇買賣，是因為香菇在大陸被扣押，而無 法交貨，並非故意詐欺，且伊事後亦未避不見面，復和許鍟
堂持續協商分擔損失等語。
五、經查：
㈠被告於102 年5 月14日，在告訴人位於高雄市○○區○○○ 路00○0 號住處，向告訴人借款150,000 元，其後被告與告 訴人於102 年5 月19日至102 年5 月23日至大陸廈門與綽號 「阿力」之成年男子洽談香菇買賣乙事，告訴人再於同年月 28日，在高雄市三民區北平一街與博愛一路口之「金礦咖啡 店」，與被告議定共同投資進口大陸香菇生意，並再交付20 0,000 元予被告，惟迄今仍未取得大陸香菇之事實，業據被 告自白不諱（原審易字卷第44至47頁、本院卷第47頁），核 與證人即告訴人許鍟堂於警詢、檢察官訊問及原審審理時具 結證述情節相符（警卷第20至25頁、偵卷第20頁背面至第21 頁、第33至34頁、原審易字卷第34至42頁），並有被告與告 訴人入出境資訊連結作業2 份（原審易字卷第9 至12頁）在 卷可考，是被告自白與事實相符，此部分事實首堪認定。 ㈡公訴意旨雖認被告佯以投資大陸香菇為由，先向告訴人借款 150,000 元，再向告訴人詐得共同投資款200,000 元，共詐 騙350,000 元。惟查：
⒈被告與告訴人於102 年5 月19日至同年月23日，偕同前往 大陸廈門，與綽號「阿力」之成年男子洽談購買大陸香菇 乙事，業據證人許鍟堂於原審104 年6 月4 日審理時具結 證稱：有和被告蔡宗家一起去大陸考察投資香菇的事，對 方姓陳綽號「阿力」是被告蔡宗家的朋友，說在做香菇， 在那邊有看到1 個箱子裡裝香菇，旁邊也有紙箱和打包的 東西，被告蔡宗家和許鍟堂約好用400,000 元向「阿力」 購買500 公斤的香菇，運費應該也包括在裡面，並未和「 阿力」簽書面契約（原審易字卷第34至42頁）等語，並有 被告與告訴人入出境資訊連結作業2 份（原審易字卷第9 至12頁）附卷可憑。則被告及告訴人既然曾特地至大陸廈 門進行考察，且確有看到「阿力」處有1 箱大陸香菇及紙 箱和打包等工具，雙方亦曾具體地和「阿力」議定購入之 香菇數量、價格等交易細節，是被告所述其確實與告訴人 共同投資向「阿力」購買大陸香菇乙節，尚非全然無據。 ⒉被告就其向「阿力」訂購大陸香菇，並將告訴人交付之20 0,000 元投資款確實匯予「阿力」部分，雖未能提出任何 書面資料（諸如雙方簽訂之書面契約、聯繫交易細節之對 話、匯款憑據、報關資料），並辯稱：沒有和「阿力」簽 立書面契約，是用地下匯兌把錢匯給「阿力」，用無摺存 款匯到某個郵局帳戶，手上沒有匯款資料，本來和「阿力 」間有微信對話，也因為之前和許鍟堂發生衝突時手機被
打掉資料不見了等語（原審易字卷第19頁背面至第20頁、 第44至47頁），固然顯得十分可疑。然查，以被告及告訴 人對大陸香菇要如何進口，是否透過違法管道等節，均無 法回答或前後回答不一（原審易字卷第41頁），可想見被 告可能係透過不法管道購入大陸香菇走私來臺販售的情況 下，則其與「阿力」間沒有簽定書面契約（原審易字卷第 36頁），及被告蔡宗家所稱「透過地下匯兌方式付款」， 「微信聯繫」，而未留存任何憑據，且因而遭海關扣押退 回等情，尚非全難採信。
⒊又告訴人先前之所以認為被告係詐騙，乃基於「這是後來 朋友對我說『你什麼通通都沒有，你就只是相信別人，單 子也沒有看到，可能他是騙你的』」、「（問：從一開始 到目前為止，你能否確認被告到底有沒有向『阿力』買香 菇進來這件事？）這個我也很難講，因為我們發生衝突以 後，後來我們也把這件事情和解了，就我個人來講，這件 事就算了…。」（原審易字卷第42頁），顯見告訴人係因 事後未能如期取得大陸香菇，因而懷疑被告詐騙，實際上 並無法確認到底有沒有進口香菇之事，則其懷疑、指述能 否逕行作為對被告不利之認定，亦有疑問。
⒋此外，就告訴人一開始交付被告150,000 元部分係作何用 途一節，告訴人先於102 年11月7 日警詢指稱：「（問： 你與蔡宗家的金錢債務【350,000 元】是如何來的？）第 一次於102 年5 月14日，在高雄市○○區○○○路00○0 號，我當時拿150,000 元交給蔡宗家，第二次102 年5 月 27日在高雄市三民區北平與博愛路口的金礦咖啡拿200,00 0 元交給蔡宗家，因為他跟我說要投資大陸福建香菇事業 ，就是福建運至金門轉賣至臺灣」（警卷第21頁）；103 年10月2 日檢察官訊問時則稱：「第一筆150,000 元是跟 我借的，第二筆200,000 元是找我做香菇的生意，他借15 0,000 元部分是說要做生意，但我覺得他根本沒有做生意 ，我是信任他才借他150,000 元，150,000 元是5 月借的 ，200,000 元是在5 月底，他是說要一起出資買香菇做生 意，但根本沒這回事。」（偵卷第33頁）；於原審104 年 6 月4 日審理時具結證稱：150,000 元是單純借款，沒有 約定何時清償及利息，被告蔡宗家說要去做生意，沒有說 是做香菇的生意，這150,000 元後來也沒有轉為投資（原 審易字卷第38頁、第40頁）等語。則被告向告訴人於102 年5 月14日商借150,000 元時，是否言明是要做「大陸香 菇的生意」為前提，尚非無疑。此觀告訴人借款時既未簽 立借款書面契約，亦未約定還款時間、還款方式、利息等
，而逕將150,000 元借給被告，足見應係被告與告訴人間 單純借款，而未積極的約定必須「用於投資大陸香菇的生 意」才予借款，是此部分亦難認被告有何詐欺取財之情。 ⒌末以被告就向告訴人取得150,000 元、200,000 元之款項 ，究竟是同次或分次取得、是否全為告訴人之投資大陸香 菇款項、總投資金額究係400,000 元或700,000 元、交付 「阿力」之方式為何、究竟走空運或海運、被何單位扣押 等節，先後供述雖然多所歧異，可信度令人存疑。然究難 排除其確有向「阿力」購買並交付款項之可能性，已如前 述，尚非無合理之懷疑存在。此外，卷內除告訴人單一且 出於其個人懷疑之有瑕疵指述外，亦查無其他積極證據得 以證明被告確有詐稱合資購買大陸香菇實係詐騙之情，而 不足作為對被告不利之認定。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未 能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否佯裝 合資購買香菇而向告訴人詐得350,000 元，而為詐欺取財之 犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，就 此部分自應為被告無罪判決之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭 知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 戴志穎