臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上易字第60號
上 訴 人 台東縣關山鎮公所
法定代理人 戴文達
訴訟代理人 徐偉倫
蘇銘暉律師
被 上訴人 吳炎成
吳柏晏（即吳爽熹之承受訴訟人）
吳柏亮（即吳爽熹之承受訴訟人）
沈冰如
吳樺曜
吳淑貞
林吳碧蓉
蘇吳碧霞
林方世
林南英
羅景馨
簡芙蓉（即吳炎秋之承受訴訟人）
吳慧英（即吳炎秋之承受訴訟人）
吳柏立（即吳炎秋之承受訴訟人）
吳慧玲（即吳炎秋之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 劉永培律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年8
月29日臺灣臺東地方法院102年度訴字第9號第一審判決提起上訴
，本院於民國104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本案繫屬中，上訴人之法定代理人由黃瑞華變更為戴文達， ，茲據戴文達具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第125、126頁 ），經核無不合，應予准許。
二、被上訴人吳炎秋於本案繫屬中民國104年7月11日死亡（見本 院卷二第8 頁除戶戶籍謄本），其繼承人為被上訴人簡芙蓉 、吳慧英、吳柏立及吳慧玲等人，有繼承系統表、戶籍謄本 在卷可考（見本院卷二第7、9至11頁），渠等於104 年9月2 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第4至5頁），核無不合， 應予准許。
三、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已
為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「訴經撤回者，視同 未起訴。」民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分 別定有明文。查被上訴人於原審原起訴請求拆除地上物返還 土地及給付不當得利，於原審言詞辯論期日時以言詞撤回不 當得利之訴，業經上訴人同意（見原審卷四第145 頁，本院 卷一第68頁反面），則被上訴人於原審起訴請求不當得利之 訴已生撤回之效力，非本院所得審酌。另查，本案土地共有 人吳爽熹於原審訴訟期間即103年2月27日死亡後，原由繼承 人夏祖湘、吳柏晏、吳柏亮於103年5月21日具狀聲明承受訴 訟（見原審卷四第12至13、29頁），嗣由繼承人吳柏晏、吳 柏亮於104年2月11日分割繼承取得本案土地權利，夏祖湘乃 於本院撤回起訴，上訴人對此表示「沒有意見」（見本院卷 一第134、224頁），應視為同意撤回。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落台東縣○○鎮○○段（下稱○○段 ）000、000、000、000、000、000、000、000、000、0000 地號土地，為被上訴人等人公同共有，權利範圍均為全部。 詎上訴人無占有使用各該筆土地之合法權源，卻無權占用如 附表所示之部分，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴 人將地上物拆除後，將占用之土地返還被上訴人等共有人等 語。聲明：上訴人應將如附表所示部分土地之地上物拆除後 ，將土地返還被上訴人；願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：伊就○○段000地號土地(A)部分，自民國39年 起即以行使地上權之意思，善意無過失繼續占有土地，已符 合時效取得地上權之要件；再就被上訴人其餘請求伊刨除柏 油路面返還之道路用地部分，均係自70年以前即作為道路供 公眾通行，應屬既成道路，已具有公用地役關係，自非無權 占用，況倘依被上訴人請求將公用道路刨除，被上訴人自己 所得利益極少，國家社會所受損失卻甚大，顯有權利濫用之 嫌等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人不服原審判決提起上訴 ，於本院補陳略以：
(一)系爭房屋基於無償使用借貸關係使用○○段000地號土地(A) 部分，顯非無權占有：
系爭房屋是日本政府統治台灣時期，要求台東廳關山郡關山 庄關山字泉（即現今台東縣關山鎮豐泉里）居民每戶派一名 人員參與公役（義務勞役）興建完成，作為里集會所，用於 里民講習、宣導、防空避難計畫說明等處所，經國民政府接 收由上訴人管理，曾作為公眾夜間補習教室、托兒所等，上
述史實，由地方耆老賴新鎮等口述得知。○○段000 地號土 地重測前為○○段000之0地號土地（42年5 月26日前為同段 000之0地號、35年7 月13日前為日本時期○○郡○○庄○○ 000番之0地號），於日本昭和12年（民國26年）12月28日分 割出，由畑變更為建物敷地，從日本時期所發布臺灣地籍規 則得知，畑為旱田，建物敷地為房屋基地，顯見土地上有房 屋興建完成。而土地為徐監與吳江河於同年12月11日向張石 船買入，同年12月28日登記。依台東縣史人物篇徐監部分， 可確知昭和12年（民國26年）因實施新廳制，徐監與張石船 被任命為關山庄協議會員時，張石船、徐監與吳江河同意將 上開土地興建系爭房屋給日本政府（即當時關山郡役場）為 里集會所無償使用，至系爭房屋不堪使用為止等情顯然合乎 常理。被上訴人之被繼承人吳鴻祈於昭和13年（民國27年） 8月8日才向徐監與吳江河買入上開土地，並於同年月13日登 記完成，可知吳鴻祈買入土地即知悉系爭房屋興建其上且為 里集會所，且仍交由徐監管理，不曾收租，國民政府接收後 徐監當選第一屆民選關山鎮鎮長，顯見系爭房屋經吳鴻祈承 認，上訴人是從日本政府手上接收管理，繼受上開使用借貸 關係。如法院不認兩造間繼受前手有無償使用借貸關係者， 則主張時效取得地上權。
(二)○○段000地號土地(D)、000地號土地(D)(E)、000地號土地 (D)部分、000地號土地(C)部分、000地號土地(A)部分、000 地號土地(A)部分、000地號土地(B)、000 地號土地(B)部分 、000地號土地(A)部分、0000地號土地（下稱系爭道路土地 ）成立公用地役關係：
⒈其中000地號土地(D)部分、000地號土地(C)部分、000地號 土地(A)部分、000地號土地(B)部分、000地號土地(A)部分 、000地號土地(B)、000地號土地(A)部分、000地號土地(D) 部分、0000地號土地於日本時期就開始使用。上開土地日本 時期即為道路使用。0000地號外之土地早期載運甘蔗而現今 載運稻米等農產品通行、供不特定人通行各地，非僅供面臨 道路之居民通行所用，○○段000 地號土地地目由旱變更為 道，是70年3 月20日才為變更登記，上開土地公用地役關係 成立在先，不因附近土地地目變更而影響既成道路使用，在 行政機關辦理相關徵收、補償程序完成前，仍符合公用地役 關係。
⒉○○段000地號土地(D)部分、000地號土地(E)部分則因年代 久遠未曾中斷使用。
⒊系爭道路土地70年以前即作為道路供公眾通行，因年代久遠 而未曾中斷，公眾通行之初，未有土地所有權人阻止情事，
並供鄰近地區之不特定居民通行之必要，非僅為通行之便利 或省時，符合公用地役關係。
(三)並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被 上訴人於原審之訴駁回。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，補陳略以：
(一)有關無償使用借貸關係部分：
否認系爭房屋有使用借貸關係。被上訴人之被繼承人吳鴻祈 買進土地後，並無將坐落之○○段000地號土地(A)部分交付 徐監管理而約定無償使用，上訴人稱由地方耆老賴新鎮口述 證明，其亦為原審被告之一，所為證詞難免偏頗。縱本件具 使用借貸關係，惟依民法第472 條規定，系爭房屋早已破舊 未使用，可見借貸之目的使用業已完畢，或因經過相當時期 可推定借用人已使用完畢。其次，本件借貸關係因未定期限 ，亦不能依借貸之目的而定其期限，被上訴人亦得隨時請求 拆屋還地。況借用人已不存在，被上訴人亦可表示終止契約 ，請求拆屋還地。
(二)有關公用地役關係部分：
⒈本件系爭道路土地，非不特定人之公眾通行所必要。相鄰附 近土地（○○段000、000、000、000、000、000、000、000 0、0000、0000、0000等地號）即為「計劃道路用地」可闢 為道路卻不開闢，故僅能認定係供上訴人及原審被告便利或 省時之用。上訴人並未舉證系爭道路土地係「經歷年代久遠 而未曾中斷」，亦無法看出在日本時期即為道路使用，並不 成立公用地役權關係。本件系爭道路土地既未依法辦理徵收 補償，上訴人即無舖柏油路面之權限，被上訴人依民法第76 7條第1項規定請求上訴人除去並返還土地，顯然有理。 ⒉假設系爭道路土地係具公用地役關係，惟因附近「計劃道路 用地」既可開闢替代使用，可視為已喪失功能，依大法官釋 字第400 號解釋，應予廢止。上訴人可開闢而不開闢，致使 被上訴人遭受莫大損害，被上訴人於原審訴訟程序中表示願 意捐贈同段000、000、000 地號計劃道路土地予上訴人，上 訴人可不必花費金錢辦理相關徵收、補償程序，惟迄今猶執 前詞：在行政機關辦理相關徵收、補償程序完成前，系爭道 路仍符合公用地役關係云云，益徵上訴人顯係濫用權利，違 反誠信原則。
⒊○○段000地號土地(A)部分、000地號土地(A)部分、000地 號土地(A)部分、000地號土地(B)部分套繪起來是道路，但 僅供原審被告賴永松、賈孝儀使用的道路，並不具有公用地 役權。當地居民都是經由同段000地號土地(C)部分、000 地 號土地(E)部分及000 地號土地(D)部分通行。而公用地役地
構成要件需通行之初土地所有權人沒有阻止，但伊等並不知 道被闢建而沒有阻止；且經歷年代久遠未曾中斷，但這塊地 變成柏油路面時，也是最近幾年而已，也不符合年代久遠而 未曾中斷。
(三)並聲明駁回上訴。
五、本院之判斷：
被上訴人主張上訴人無權占用○○段000地號土地(A)部分及 系爭道路土地，應將地上物（系爭房屋及柏油路面）拆除並 返還土地等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本 件應審酌：(一)上訴人所有之系爭房屋占用被上訴人所有○ ○段000地號土地(A)部分，是否有「無償使用借貸關係」之 合法權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？上訴 人抗辯其已因時效取得土地之地上權，有無理由？(二)系爭 道路土地是否為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係 存在？(三)被上訴人行使物上請求權有無構成權利濫用之情 事？
(一)系爭房屋對被上訴人所有之○○段000地號土地(A)部分，是 否有使用借貸關係？
上訴人辯稱：早在日據時期昭和12年（即民國26年12月28日 ）土地所有人徐監與吳江河即同意無償給日本政府使用（即 當時的關山郡役場），而上訴人從日本政府手上接收系爭房 屋的管理，繼受上開使用借貸關係，被上訴人之被繼承人吳 鴻祈取得土地所有權在後，上訴人尚非無權占有。惟此為被 上訴人堅決否認系爭房屋於○○段000地號土地(A)部分，有 使用借貸關係。經查：
⒈使用借貸關係是否存在部分：
按使用借貸為債權契約之一種，須當事人就一方無償以物貸 與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互 有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153 條 、第464 條之規定自明。而使用借貸係契約行為，原告主張 使用借貸關係存在，應就使用借貸契約確已成立之事實，負 舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高 法院85年度台上字第3034號、87年度台上字第2734號判決參 照）。故上訴人自應就系爭房屋於被上訴人之被繼承人吳鴻 祈買受取得前，對○○段000地號土地(A)部分有使用借貸關 係，及吳鴻祈於買受上開土地時，有上訴人主張之被上訴人 已知悉系爭房屋對上開土地有使用借貸關係，且承認使用借 貸關係之存在等情，負舉證之責任。經查：
⑴上訴人雖提出○○段000地號土地登記簿、○○鎮○○段0
00之0、000之0 地號所有權登記簿正本、日本時期關山郡 關山庄○○000番之0地號土地登記簿及台灣土地制度考查 報告書摘錄為證（見原審卷二第51頁、本院卷一第57至63 頁），經核其內容，至多僅能證明上開土地於日本昭和12 年（民國26年）有建物之存在，尚無從遽認該建物即為系 爭房屋，縱認系爭房屋即該建物，亦僅證明系爭房屋之存 在已有長久歷史，尚難證明被上訴人之被繼承人吳鴻祈於 36年10月30日取得上開土地所有權以前，原所有權人曾以 明示或默示之意思表示，與上訴人成立使用借貸契約，自 不能因原所有權人之消極沈默，推認有該法律關係存在。 且上訴人為政府機關，與系爭土地所有權人並非親故，衡 情所有權人尤不可能承諾無償提供系爭土地予上訴人使用 ，反須長年負擔相關稅賦。
⑵況上訴人主張上開土地之前地主（即張石船或徐監、吳江 河）同意上訴人之前手（日本政府）建築房屋，及同意上 訴人繼續使用房屋乙情，為被上訴人所爭執，縱屬非虛， 惟使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難 認有民法第425 條之適用。故土地（不動產）於所有權移 轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續 使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不 能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用 該土地之權利（最高法院70年度台上字第1981號、91年度 台上字第278 號判決參照），則該使用借貸契約僅係存在 上訴人之前手（日本政府）或上訴人與張石船或徐監、吳 江河間，被上訴人之被繼承人吳鴻祈買受上開土地之所有 權，並不當然繼受前手債權債務關係，上訴人亦不得以之 對抗被上訴人。而上訴人就吳鴻祈承認使用借貸關係之存 在，並將系爭房屋交由徐監管理，未曾收租乙節，迄至本 院言詞辯論終結前全未舉證證明之，自難以憑採。 ⑶又按日據時期日本政府於人民私有土地上興建房屋之初， 既無合法權源，則臺灣光復後，我國政府基於國家權力關 係所接收者，乃僅地上之房屋，並非房屋所占用之土地， 即不得因該接收關係，而使原屬無權占有土地變成有權占 有。至臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款規定 ：「建築物為私有基地之清理：建築物為公有，基地為私 有者，除依法租賃及為地上權之登記外，其具有土地法第 二百零八條各款需要之一時，得依法徵收之」，亦僅課縣 市等政府機關以清理之行政責任，要求占用私有基地之縣 市等政府機關，應依租賃、設定地上權或徵收之方式，以 取得合法使用之權源而已，並非規定政府基於國家權力關
係接收日產房屋者，即得當然合法占有他人之土地，而排 除土地所有人行使私法上所有人之權利，最高法院87年度 第5 次民庭會議著有決議可資參照。依本件上訴人所陳： 坐落○○段782地號土地(A)部分之系爭房屋，係沿續日據 時代使用迄今，然上訴人既未舉證其與被上訴人之被繼承 人吳鴻祈間有使用借貸之特約，而取得合法使用權源，依 前揭之決議，其占有系爭土地即屬無權占有。
⒉時效取得地上權部分：
按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有 始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意 思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得 時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參 照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所 有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上 權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應 負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決參照）。 次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人而認其並非無權占有。惟於占有人主張因時效取得地上 權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記，並經地 政機關受理後，土地所有人始起訴請求占有人返還土地之情 形時，為調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，受 訴法院始應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上之 裁判（最高法院92年度台上字第1867號、89年度台上字第 1370號判決意旨參照）。經查，本件上訴人既係主張系爭房 屋建屋之初係依無償使用借貸之法律關係占有使用○○段00 0地號土地(A)部分，上訴人自日本政府手上接收後並繼受該 法律關係，已如上述，則上訴人並非以取得地上權之意思占 有系爭土地，上訴人又未能舉證證明其係自何時起變更以行 使地上權之意思為占有，自不符時效取得地上權之要件。況 上訴人並未提出證據證明其於被上訴人提出返還土地之請求 前，即已向地政機關請求為地上權登記，揆諸前揭裁判意旨 ，法院自無須就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體 審究。又上訴人縱認因地上權取得時效完成而得主張時效利 益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得 請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法 登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向被 上訴人主張為有權占有至明。是上訴人此部分所辯，即無足 採。
(二)系爭道路土地是否為供公眾通行之既成道路，具有公用地役
關係存在部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。所謂公用地役關 係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之 地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所 必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事， 且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係 。至年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。惟因不特定之公眾 通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使 所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分， 難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最 高法院85年度台上字第1120號、89年度台上字第1020號、96 年度台上字第1704號、88年度台上字第250 號判決及司法院 大法官釋字第400 號解釋理由參照）。本件被上訴人主張公 同共有系爭道路土地之所有權為上訴人無權占有，上訴人抗 辯系爭道路土地為公眾通行之既成道路，且自日據時代業已 存在或年代久遠而未曾中斷，因而有公用地役關係存在，其 非無權占有云云，則上訴人自應就系爭道路為「既成道路」 、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道 路形成經歷之年代久遠而未曾中斷」、「於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事」，以及舊有既成道路與現今 道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等 事實，負舉證責任。
⒉經查：
⑴現有系爭道路土地，均為被上訴人所有，且上並鋪設有柏油 作為道路使用，經原審法院勘驗現場明確，掣有勘驗筆錄及 囑託臺東縣關山地政事務所繪製土地複丈成果圖（即附圖一 ）存卷足稽（見原審卷二第237至240頁、卷三第70至71頁） ，復有土地登記謄本及照片附卷為憑（見本院卷一第139至2 18、254至255頁），自堪信為真實。
⑵上訴人雖辯稱現有系爭道路土地（除○○段000地號土地(D) 、000地號土地(E)部分外）是日據時代即沿用之公用地役道 路，供公眾使用云云，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人 就系爭道路土地自日據時代即沿用之事實，負舉證之責。上 訴人固提出日本時期地籍原圖謄本為證（見本院卷一第65頁 ），惟該謄本尚不足以據為證明現有系爭道路土地係循日本 時期道路或舊有載運甘蔗路線設置，亦無法證明上開道路與
現有系爭道路土地之大小、寬度相符。是上訴人主張現有系 爭道路（除○○段000地號土地(D)、000地號土地(E)部分外 ）早自日據時期即供公眾通行之用云云，即有可議。 ⑶另上訴人雖提出之民國68年7 月26日林務局農林航空測量所 所拍攝之航照圖，主張現有系爭道路土地為既成道路，惟經 本院就「航照圖上以貼紙標示之道路是否為臺東縣關山地政 事務所103年1月6日數測字第001000號複丈成果圖上811( A) 、8 18( A)、814( A)、815( B)之公用道路」一事函詢臺東 縣關山地政事務所，據該所函覆稱：「大院提供民國68年之 航照圖，因本所未能測繪當時地形地貌，亦無相關資料可稽 ，無法辨識是否與現有道路相符，..」，有該地政事務所10 4年4月30日東關地測字第0000000000號函附卷可稽（見本院 卷一第230 頁），則前述68年之航照圖並未能顯示實際之地 形地貌，僅能說明攝影當時存在之現狀，尚無足證明系爭道 路土地為既成道路，符合前揭公用地役關係要件。 ⑷又依上訴人另提出之102 年6月2日林務局農林航空測量所航 照圖，與前述68年航照圖（參圖面上貼紙箭頭處）、或上訴 人於原審所提出之75年航照圖（見原審卷三第75頁），相互 比對以觀，上開航照圖所顯示之「路型」，有明顯之差異， 單從圖面觀察，現有系爭道路坐落「位置」、「範圍」、「 寬度」，與68年或75年航照圖未盡相符。是上訴人僅憑前揭 圖面即遽謂系爭道路土地至遲自68年間起即已供公眾通行之 道路使用云云，尚難遽為憑信。至系爭道路土地現行之柏油 路面為上訴人所舖設並管理，經上訴人自承在卷並有照片在 卷可參（見本院卷一第68頁反面、第254至256頁），然此僅 能證明系爭道路土地之現在通行情況，仍不足以據為證明上 訴人所管理系爭道路土地供公眾通行，其形成經歷之年代久 遠，且迄被上訴人提起本件訴訟時均未曾中斷之事實，況被 上訴人亦以並不知悉道路之開闢為由，否認於系爭道路土地 通行之初有知情而未曾阻止之情事。上訴人對此雖另舉證人 賴新鎮以明，嗣已捨棄傳喚該證人到庭（見本院卷一第257 、262 頁），此外，上訴人復未能提出其他積極事證證明占 用系爭道路土地之始係有合法權源，或另有符合公用地役權 要件等情，自不能為有利上訴人之認定。
⑸綜上，上訴人抗辯系爭土地自日據時代、或至遲自68年間時 已供為道路使用，仍長年供公眾通行之既成道路而有公用地 役權存在，被上訴人之所有權之行使應受到限制一節，並無 足採。
(三)被上訴人之行使物上請求權有無構成權利濫用之情事？ ⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固有明文。且權利濫用禁止原則，於 適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害 他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所 能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可 能造成之損失，加以比較衡量。另所有權人於法令限制之範 圍內，得自由使用、收益處分其所有物，並排除他人之干涉 ，此為民法第765 條所明定。準此，所有權人之權利是否行 使、何時行使，原則上任由所有權人自行決之。經查，系爭 道路土地並非既成道路，已如前述，而上訴人尚未依法辦理 徵收補償，則其當無在系爭道路土地上舖設柏油路面之權限 ，其未依法徵收系爭道路土地，即擅自在系爭道路土地上舖 設柏油路面，乃上訴人違法在先，如謂上訴人事後得以系爭 道路土地上舖設柏油路面，係供公眾通行，主張將柏油路面 除去，道路將無法通行，被上訴人請求剷除柏油路面有違公 共利益，係屬權利濫用，得拒絕剷除柏油路面及返還系爭道 路土地，則無異鼓勵政府機關可以不遵守法令及任意侵害人 民之財產權，人民之財產權將無法獲得應有之保障。故上訴 人辯稱：如認被上訴人得請求拆除系爭道路土地上之柏油路 面，返還所占用之土地，將嚴重影響不特定之公眾之通行權 益，其權利之行使，所得個人利益甚小，國家社會所受損失 卻甚大，依民法第148 條權利濫用禁止原則，亦不應准許等 語，不足採信。是系爭道路土地並非既成道路，且上訴人在 系爭道路土地上舖設柏油路面未經被上訴人之同意即逕行舖 設，已侵害系爭道路土地共有人之權利。
⒉上訴人雖謂：系爭道路土地之廢止將使訴外人賈孝儀所坐落 ○○段000 地號土地因本件柏油路面之刨除而成為袋地云云 ，惟按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害 最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文；亦即 土地所有權人於具備必要通行權之要件後，仍應於通行之必 要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，蓋前開 通行權之主要目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且 在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利 益，是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權 之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，從 而審酌是否為土地之必要範圍，則應按土地之位置、地勢、 面積或其用途，並採最小損害原則定之。本件系爭道路土地 並非既成道路，則被上訴人請求拆路，仍係就自己土地之所 有權正當行使權利，並無權利濫用可言，業如前述，尚難以 系爭道路土地現由上訴人舖設柏油供公眾通行為由，遽認為 周圍損害最少之處所及方法，而否准被上訴人返還系爭道路
土地之請求。至訴外人賈孝儀所坐落○○段000 地號土地固 因本件柏油路面之刨除而成為袋地，而有通行鄰地之必要， 自應由其與被上訴人另行協議袋地通行問題，如協議不成應 另循訴訟解決糾葛，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人為○○段000地號土地(A)部分及系爭道 路土地之共有人，且上訴人之系爭房屋占有○○段000 地號 土地(A)部分，及其於系爭道路土地上舖設柏油並無合法正 當權源，又被上訴人行使所有人之權利亦無權利濫用之情形 。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應 將如附圖所示部分土地之地上物拆除後，將土地返還被上訴 人，洵屬有據，應予准許。原審判決准許被上訴人之請求， 並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額，為准許假執行之 宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 游小玲