臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第154號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 施月娥
選任辯護人 余道明律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院103年度訴字第294號中華民國104年8月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度毒偵字第559號、
103年度偵字第5069號、103年度偵字第5070號、103年度偵字第
5286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施月娥犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆拾包（含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋肆拾只，驗餘合計淨重叁拾點叁肆叁玖公克）沒收銷燬之；扣案之三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共計新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案寶石戒指貳只沒收。施月娥犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾月。
施月娥犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含第二級毒品四氫大麻酚及甲基安非他命之煙草壹包（含殘留第二級毒品成分且無法完全析離之包裝袋壹只，驗餘淨重零點陸捌伍肆公克）沒收銷燬之；扣案之三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事 實
一、施月娥（綽號「坤良姐」或「坤龍姐」）於民國93年間因施 用第二級毒品，經原法院以93年度毒聲字第200號裁定應送 勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於94年3月7日執行完畢釋放，經臺灣花蓮地方法院 檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官以94年度核退毒偵緝字第 4號為不起訴處分確定；次於95年間因施用第二級毒品，經 原法院以95年度花簡字第166號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣（下同）9百元折算 1日確定，於93年12月13日縮刑期滿執行完畢；又於95年間 因施用第一級、第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現改名 為臺灣新北地方法院）以95年度訴字第3670號判決分別判處 有期徒刑6月及3月，應執行有期徒刑8月，嗣分別減刑為3月 及1月15日，應執行有期徒刑4月，於96年12月8日縮刑期滿
執行完畢；復因施用第二級毒品，經原法院以99年度花簡字 第904號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1 千元折算1日確定；因施用第一級毒品，經原法院以100年度 訴字第104號刑事判決判處有期徒刑9月確定；因施用第二級 毒品，經原法院以100年度花簡字第235號刑事簡易判決判處 有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，前開3罪 ，嗣經原法院以101年度聲字第261號裁定應執行刑1年7月確 定，於100年5月27日入監服刑，於101年11月28日縮刑期滿 執行完畢（構成累犯之事由）；再因施用第二級毒品，經原 法院以103年度花簡字第248號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。
二、施月娥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列行 為，施月娥每次販賣價值約新臺幣（下同）1千元，可獲取 約100元至200元之差價利益：
（一）廖○○於103年8月13日11時33分許，撥打施月娥所有之 0000000000號行動電話，欲購買甲基安非他命，嗣雙方約 定以5千元之代價購買後，施月娥即於同日11時54分後之 某時，在花蓮縣吉安鄉楓林步道某處，交付甲基安非他命 1小包（重量約5公克）予廖○○，而販賣第二級毒品，廖 ○○則賒欠交易價金5千元迄未清償。
（二）
1、許○○於103年9月8日15時19分許撥打施月娥所有之 0000000000號行動電話，表示欲購買1千元的甲基安非他 命，施月娥旋即承諾，嗣並向許○○表示將委由他人至花 蓮縣花蓮市○○路○段000巷00號「港天宮」前交易。 2、彭○○及陳○○因欲施用甲基安非他命，由彭○○於103 年9月8日17時35分許撥打施月娥所有之0000000000號行動 電話，欲購買甲基安非他命，施月娥即與彭○○約定在「 港天宮」交易，嗣施月娥並向彭○○表示將委由他人交付 。
3、嗣施月娥將甲基安非他命分成2包（重量均不詳）後，委 託不知情之年籍姓名不詳綽號「小扁」之成年男子，於 103年9月8日17時55分許後之某時至「港天宮」，在上址 將甲基安非他命1包交予許○○，得款1千元，將甲基安非 他命1包交予彭○○及陳○○，得款1千元（約定金額為1 千5 百元，彭○○、陳○○賒欠5百元），而販賣第二級 毒品1 次。
（三）陳○○欲施用甲基安非他命，撥打施月娥所有之
0000000000號行動電話，嗣於103年9月11日21時20分許雙 方再以前開電話約定交易地點在花蓮縣吉安鄉○○路○段 00 0號之「統冠超市」前，施月娥即於103年9月11日21時 20分許後之某時在上址，交付甲基安非他命1包（重量不 詳）予陳○○，陳○○則給付1千元予施月娥，而販賣第 二級毒品1次。
（四）許○○欲購買甲基安非他命，而撥打施月娥所有之 0000000000號行動電話與施月娥聯絡，施月娥即於103年9 月12日凌晨零時7分前之某時，在花蓮縣吉安鄉○○路000 號附近，交付甲基安非他命4包（每包重量約0.8公克）予 許○○，而販賣第二級毒品1次，許○○則賒欠交易價金5 千元迄未清償，嗣後許○○並撥打施月娥前開行動電話門 號，確認購買之數量及重量。
（五）彭○○及陳○○因欲施用甲基安非他命，由彭○○於103 年9月12日17時58分許撥打施月娥所有之0000000000號行 動電話，欲購買甲基安非他命，施月娥即與彭○○約定在 花蓮縣○○鄉○○路與○○路交岔路口之統一超商前交易 。施月娥即於103年9月12日17時58分許後之某時，交付甲 基安非他命1包（重量不詳）予彭○○及陳○○，彭○○ 則給付5百元予施月娥，而販賣第二級毒品1次。（六）施月娥於103年9月14日16時6分許以其所有之0000000000 號行動電話撥打許○○之行動電話門號，詢問許○○是否 欲購買甲基安非他命，許○○旋即承諾，嗣施月娥與許○ ○約定在花蓮縣○○鄉○○○街附近交易。施月娥即於 103年9月14日20時25分許後之某時，在花蓮縣○○鄉○○ ○街附近某樹下，交付甲基安非他命3包（重量合計約3公 克）予許○○，而販賣第二級毒品1次，許○○則賒欠交 易價金5千元迄未清償。
三、施月娥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」 ，屬藥事法所列之禁藥，未經許可不得持有及轉讓，竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：（一）於103年8月11日23時許，在花蓮縣○○鄉○○路之統一超 商，交付甲基安非他命2包（重量約2公克）予廖○○，施 月娥雖無營利之意圖，向廖○○表示無須給付對價，廖○ ○仍交付價值不明之「寶石戒指」2只予施月娥，而轉讓 禁藥1次。
（二）陳○○與施月娥係男女朋友關係，施月娥於103年9月10日 前後之某日某時，在二人同居之花蓮縣吉安鄉○○路000 號內，轉讓甲基安非他命1包（重量不詳）予陳○○，而
轉讓禁藥1次。
（三）施月娥另於103年9月10日前後之某日某時，在二人同居之 花蓮縣○○鄉○○路000號內，轉讓甲基安非他命1包（重 量不詳）予陳○○，而轉讓禁藥1次。
四、施月娥明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THCs；起 訴書誤載為大麻）係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品，未經許可不得持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品四氫 大麻酚（下稱四氫大麻酚）之犯意，於103年9月11日17時59 分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打許○○之行動 電話門號，詢問許○○是否欲取得內含四氫大麻酚之香菸， 嗣二人約定在花蓮縣○○鄉○○路000號附近見面，施月娥 即於103年9月11日22時35分許後之某時，交付內含四氫大麻 酚之香菸1根予許○○，而轉讓四氫大麻酚1次。五、施月娥明知甲基安非他命、四氫大麻酚為毒品危害防制條例 規定之第二級毒品，依法不得施用及持有，竟基於施用第二 級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚之犯意，於103年9月29日 16時至18時許，在花蓮縣花蓮市○○街000巷00號附近之公 園內，以將甲基安非他命及四氫大麻酚混合置入玻璃球吸食 器內加熱燒烤，而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命、四氫大麻酚1次。
六、嗣經員警於偵辦廖○○涉犯違反毒品危害防制條例案件，對 廖○○實施通訊監察，發覺其毒品來源疑似為施月娥，復對 施月娥所持用之前開0000000000號行動電話（手機序號 :000000000000000）實施通訊監察後，獲悉陳○○、許○○ 、陳○○、彭○○、廖○○、陳○○曾在電話中疑似向施月 娥聯繫購毒或轉讓毒品事宜，復經員警於103年9月30日18時 17分許，持花蓮地檢署檢察官核發之拘票及原法院核發之搜 索票前往施月娥位於花蓮縣花蓮市○○街000巷00號之居所 拘提施月娥，並於同路段00號前拘提施月娥到案後，徵得施 月娥同意，進入上址居所執行同意搜索，且於施月娥身上及 前揭居所內扣得如附表四編號1至6所示之物後，循線查獲上 情。
七、案經花蓮地檢署檢察官指揮花蓮縣警察局刑事警察大隊偵辦 及花蓮縣警察局花蓮分局移送花蓮地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證據能力之意義與作用：
按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認 定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定 嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法
院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被 告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參 照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判 斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項 之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格 證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁 判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證 據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依 據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而 「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「 判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。 亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須 經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98 年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實， 應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限 （最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言 之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺 上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第 6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能 力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法 院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。二、供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法 院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非 供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以 人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（ 最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號 判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證 據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力 依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態 、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證 據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載 之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據， 則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判 斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第11 77號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據 資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證 據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據
方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳 述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方 法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信 、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書 面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因 係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用， 祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據 ，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院 103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年 度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書 影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據 能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性 之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證 據證明力之問題(104年度臺上字第2153號判決意旨參照)。四、本件供述證據部分：
（一）就被告施月娥（下稱被告）自白部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方式，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告對於其歷 次自白，未爭執非出於任意，對於證據能力部分亦表示同 意有證據能力，且核其自白，又非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方式，且與本 院認定之事實相符，是其自白自得作為證據。
（二）其餘供述證據部分：
1、傳聞法則：
按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳 聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對 於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適 用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第 5308號判決意旨參照）。則原則上傳聞證據並無證據能力 ，然在符合傳聞法則例外規定情形下，則有證據能力。 2、刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定： (1)按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明
異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。 (2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 (3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法
第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文。刑事訴訟法第159條 之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為 證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳 聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證 據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴 訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同 意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權 ，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即 令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不 失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法 院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準 用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程 序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判 決意旨參照）。
(4)經查：被告及其辯護人對於其餘供述證據，於本院準備程 序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第71、101頁） ，且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當 事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況 ，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。五、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之 規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內 （最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第32 79號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。（二）則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力 ，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑 事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之 有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所 引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得 ，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具
有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）事實欄二販賣第二級毒品部分：
1、上揭事實，業據被告自警詢以迄本院審理均坦承不諱，核 與證人廖○○、許○○、彭○○、陳○○、陳○○於警詢 及偵查時證述之情節大致相符（見警一卷第35頁至第37頁 、第46頁至第58頁、第66頁至第67頁、警三卷第15頁至第 18頁、第20頁至第22頁、第33頁至第38頁、第40頁至第42 頁、偵他卷第74頁至第75頁、第107頁、第112頁至第113 頁、第176頁至第178頁、第201頁至第202頁、偵字第5069 號卷第23頁），復有花蓮地檢署檢察官核發之拘票及報告 書、原法院103年度聲搜字第248號、花蓮縣警察局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、原法院103年度聲監字第99號通訊監察書（ 含通訊監察書電話附表）、現場及扣案物照片24張及通訊 監察譯文在卷可稽（見警一卷第81頁至第87頁、第89頁至 第92頁、第103頁至第104頁背面、第266頁至第277頁）。 此外並有扣案如附表四編號1、3所示之物可佐。足徵被告 任意性自白與事實相符。
2、被告如事實欄二有償交易甲基安非他命之所為，係基於營 利意圖為之：
(1)按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以 買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第 2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。而毒 品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非 可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而 走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交 往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另 販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從 價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣 之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其 未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（ 最高法院103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。換言 之，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認 知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣
之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒 品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸 為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險， 而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而 從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862 號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字 第5901號判決意旨參照）。又販賣利得，除經行為人坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾 普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險， 無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買 賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。亦即 販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一（最高法院104年度臺上字第255號判決意旨參照） 。再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成 立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪 名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照 ）。詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人 將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者 厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係 出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售 者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓 與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為最 高法院一致之見解（最高法院104年度臺上字第435號判決 意旨參照）。
(2)經查：被告前已有如事實欄一所示多次違反毒品危害防制 條例案件，當深知販賣甲基安非他命係屬違法行為，且係 重罪，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平
白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定。況被告於原審審理時業已自承每販賣 市價1,000元之甲基安非他命，得自每次交易中獲取100元 至200元之利潤等語（見原審卷第69頁及第161頁）。從而 每次交易實際上均獲有利益，則其如事實欄二所示有償交 易行為，主觀上顯係基於營利意圖為之。
（二）事實欄三轉讓禁藥部分：
1、訊據被告對於如事實欄三所示轉讓禁藥甲基安非他命之事 實，自警詢以迄本院審理均坦承不諱，核與證人廖○○、 陳○○證述情節相符，此外並有原法院103年度聲監字第 99號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、及通訊監察 譯文在卷可稽，並有扣案如附表四編號3所示之物可佐。 足徵被告任意性自白與事實相符。
2、又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與 行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等 態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在 客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之； 至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及 行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之 成立（最高法院104年度臺上字第356號、99年度臺上字第 1588號判決意旨參照）。則在別無其他積極證據下，客觀 上倘難認被告於互易交換時其主觀上有營利之意圖，依罪 疑有利於被告之原則，應認被告互易之行為，應屬轉讓行 為。則就事實欄三（一）部分，被告交付甲基安非他命予 廖○○時，廖○○亦交付寶石戒指2只予被告。然被告於 本院審理中供稱：那時伊跟廖○○說不用給，但廖○○丟 了2個戒指就走了，寶石戒指價值多少錢廖○○沒有說， 他是在路邊攤買的，甲基安非他命價值約2千元至2千5百 元等語（見本院卷第104頁）；於原審準備程序中亦稱： 廖○○有從車上拿出戒指，但伊看那是假的，廖○○說看 伊喜歡那個自己挑，伊就說那個戒指很小，連尾戒都戴不 上，伊不會跟人家用東西換取東西，伊就說沒關係，你們 拿去用，最後被逼兩個，就選兩個等語（見原審卷第17頁 背面、第18頁）。證人廖○○則並未陳明其所交付之寶石 2只之價值，則被告既告知廖○○無須給付價金，係廖○ ○主動將系爭戒指2只交付與被告，而系爭戒指2只之成分 、價值為何，亦不明確，則被告主觀上認係無價值之物， 顯難認係出於營利之意圖，僅能論以轉讓行為。（三）事實欄四轉讓四氫大麻酚部分：
訊據被告自警詢以迄本院審理，對於此部分事實均坦承不 諱，核與證人許○○證述情節相符，此外並有原法院103 年度聲監字第99號通訊監察書（含通訊監察書電話附表） 、及通訊監察譯文在卷可稽，並有扣案如附表四編號3所 示之物可佐。足徵被告任意性自白與事實相符。（四）事實欄五施用甲基安非他命部分：
1、此部分事實，業據被告自警詢以迄本院審理均坦承不諱， 而員警於103年9月30日21時34分許所採集之被告尿液檢體 ，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心先以酵素免疫分析法 （EIA）初步檢驗，再佐以氣相層析/質譜儀法（GC/MS） 確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、大麻陽性反 應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年10月16日慈大藥 字第103101602號函暨檢附之檢驗總表、偵辦毒品案件涉 嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書、慈濟大 學濫用藥物檢驗中心104年6月4日慈大藥字第104060408號 函暨檢附之檢驗總表（見偵一卷第28頁至第32頁及原審卷 第107之1頁至第107之2頁），參以氣相層析/質譜儀分析 法（GC/MS）屬足以排除偽陽性反應之檢驗方法，復有行 政院衛生署管制藥品管理局97年2月25日管檢字第 0970001590號函可憑，前開檢驗結果復無「偽陽性」之疑 慮。此外，本案復有扣案如附表四編號2所示之物可佐， 顯見被告在事實欄五所示時地，確有施用甲基安非他命1 次犯行無訛，其自白與事實相符，應堪採信。
2、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例 第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者， 依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定 條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀 察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜， 上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將 第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、 「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀 察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁 定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內 再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年 內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀 察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施
用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該 條例第10條追訴處罰（最高法院104年度臺非字第213號、 103年度臺非字第354號、103年度臺上字第2464號、102年 度臺上字第2042號、97年度臺非字第540號判決、95年9月 9 日97年度第5次刑事庭會議決議、意旨參照）。本件被 告前有如事實欄一所示之觀察、勒戒及於觀察、勒戒執行 完畢後5年內再犯施用毒品案件，經法院科刑確定之情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是以被告 前於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用第二級 毒品犯行，並經法院判決確定，本件施用第二級毒品之犯 行屬3犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要， 自應依法追訴處罰。從而被告施用第二級毒品之犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）
1、事實欄二部分
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不能販賣、施用及持有。核被告如事實 欄二所示販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制