臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 李文意
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花
蓮地方法院中華民國104年5月19日第一審判決（103年度訴字第
285號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第2609
號、103年度偵字第3393號、103年度偵字第3891號、103年度偵
字第5181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人即被 告李文意（下稱被告）不服第一審判決，提起第二審上訴， 其上訴狀及上訴理由狀雖未明確聲明為一部上訴或全部上訴 ，然其於本院準備程序中業已表明對原判決全部上訴，包含 轉讓禁藥部分（即原判決附表二部分），惟旋撤回轉讓禁藥 部分之上訴。從而本件上訴範圍，限於原審判決附表一所示 販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯如原判決附表一所 示販賣第二級毒品罪，各處如原判決附表一所示之主刑及從 刑，應執行有期徒刑7年10月，沒收部分併執行之，認事用 法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除補充被告於本院 準備程序及審理中之自白，及花蓮縣警察局104年8月12日花 警刑大偵三字第1040036497號函、臺灣花蓮地方法院檢察署 104年9月18日花檢錦精103偵2609字第17749號函外，並引用 如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。三、被告不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由為：（一）被告販賣之價格分別僅有新臺幣（下同）2,500元（未收 到）、2,500元（以三星牌手機代替）、2,000元、2,000 元及電腦主機、紅色相機、行車記錄器等，依社會通念均 非高價，扣除其向上游購買之成本後，被告實際得到之利 益應屬低微。但原審判決所為量刑，在被告並無前科之情 形下，均高出最低刑甚多，因此原審判決之量刑，已有過 重之情形。
（二）原審判決雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕被告之 刑，惟在合併定執行刑時，相較原法院其他相類之案件， 原審判決之合併刑量刑達7年10月，實有過重，除見法律
之嚴苛外，並無法讓被告感受到毒品危害防制條例第17條 第2項鼓勵被告自新之恩典。原審判決實有不當，應予撤 銷改判等語。
四、被告雖認原審量刑過重，而請求從輕量刑云云。（一）惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意 旨參照）。且如於罪刑相當原則無違，亦不能任意指為違 法（最高法院103年度臺上字第4412號判決意旨參照）。 亦即量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量以求 個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537 號判決意旨參照）。苟法院於量刑時，已依行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院10 4年度臺上字第2897號、第449號、103年度臺上字第3137 號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判 決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未 逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比 例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限） ，自不得任意指為違法（最高法院104年度臺上字第3257 號、103年度臺上字第2853號、第1776號判決意旨參照） 。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100年度臺 上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。（二）原審以被告涉犯如原判決附表一所示販賣第二級毒品犯行 事證明確，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 ，並敘明無從再依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法 第59條遞減其刑後，審酌被告明知安非他命為第二級毒品 兼禁藥，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，竟販賣或轉讓安非他命予他人，其所為非 但增加毒品或禁藥在社會流通之危險性，且對國民健康及 社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難，兼衡酌其各次 所販賣毒品之數量、所得安非他命之數量非鉅，販售對象 亦為毒品施用者，及坦承全部犯行之犯後態度，再考其素 行、高職肄業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情 狀，就販賣第二級毒品部分量處如原判決附表一所示之刑 。則原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第
57條各款所列情狀，顯未逾越法定刑度，客觀上又難認有 濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違 法之情形，本院對原審之職權行使，自應予以尊重。況本 件係因警方另案監聽張○○之行動電話門號，發現被告有 如原判決附表一編號1所示販賣第二級毒品情事，進而詢 問張○○後，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發拘票 ，於103年5月1日拘提被告到案，被告雖於該日警詢中坦 承上情，猶於103年5月13日為如原判決附表一編號4所示 販賣第二級毒品犯行；復於103年5月23日向潘○○購買第 二級毒品，經警方跟監拍照蒐證。嗣於103年5月29日經警 方持原法院法官核發之搜索票至其當時居住之花蓮縣花蓮 市○○路00號0樓搜索後，雖於同日及翌日警詢中坦承如 原判局附表編號2所示販賣第二級毒品犯行，旋於103年5 月30日為如原判決附表一編號5所示犯行。足見被告屢次 經警查獲並坦承販賣第二級毒品犯行未久，隨即再次販賣 第二級毒品，顯見被告並未能因其販賣第二級毒品為警查 獲而有所警惕，仍繼續為販賣第二級毒品犯行，難認確有 悔意；參以販賣對象為3人，販賣第二級毒品重量為1公克 至3公克，數量亦非至微，影響層面非輕。則原審就被告 如附表一編號1至5各量處有期徒刑3年9月、3年9月、3年8 月、3年8月及4年4月不等之刑度，僅係依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後所得量處之最低度再高3月至10 月之刑度，更難認原審量刑有顯屬過重之情形，此部分上 訴意旨，為無理由。
五、就原判決所定應執行刑部分：
（一）按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於 刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡， 藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑 罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號 、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號 裁定意旨參照）。亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜 合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以 矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰， 以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院104 年度臺非字第128號判決意旨參照）。換言之，數罪併罰 之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益（最高 法院104年度臺抗字第326號裁定意旨參照）。為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪
行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體 刑法目的及相關刑事政策（最高法院104年度臺抗字第206 號裁定、103年度臺上字第4207號、100年度臺上字第21號 判決意旨參照）。在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念 規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期 使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（ 最高法院104年度臺上字第3065號判決意旨參照）。綜合 言之，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰 相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審 酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內 部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有 全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原 則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法 院104年度臺抗字第560號裁定意旨參照）。（二）經查：被告所犯如附表一所示各罪，各刑中之最長期為有 期徒刑4年4月，各刑合併之刑期則為19年2月，此為量刑 自由裁量權之外部界限，原判決就前開所示之罪所處之刑 ，定其應執行刑為有期徒刑7年10月，顯未逾越刑法第51 條第5款之外部性界限。且原裁定所定之執行刑，已使被 告享有免除高達11年4月徒刑之利益，經核亦未逾越比例 原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界 限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。另上訴理由 雖援引原法院其他判決而認原審定應執行刑過重云云。惟 按個案案情有異，不同被告間於刑法第57條之一切情狀， 亦未盡一致，自不得任意引用其他個案判決結果，據以指 摘原判決違法（最高法院104年度臺上字第2577號判決意
旨參照）。「至於上訴人提出之他案判決，因個案情節不 同，自不得比附援引他案量刑結果，而指摘原判決量刑不 當。」（最高法院104年度臺上字第3257號判決意旨參照 ）。詳言之，個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義 或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之 情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之 行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本 於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情 事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與 平等原則之概念，迥然有別（最高法院104年度臺上字第 3065號判決意旨參照）。被告自不得比附援引他案定應執 行刑結果，指摘原判決定應執行刑不當。綜上，上訴意旨 認原判決所定應執行刑過高，亦難認有理由。
六、綜上所述，被告上訴意旨難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 唐千惠
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度訴字第285號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 李文意
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2609號、第3393號、第3891號、第 5181號），本院判決如下：
主 文
李文意犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表一主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月；沒收部分併執行之。其餘被訴轉讓禁藥安非他命部分無罪。
事 實
一、李文意明知安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款 之第二級毒品，又屬藥事法列管之禁藥，均不得持有、轉讓 或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意 ，如附表一編號1至5「時間及地點」欄及「交易方式、數量 及價金（新臺幣）或對價」欄所載之過程，分別販賣第二級 毒品安非他命予張○○、徐○○及李○○。李文意與張○○ （本院另行告發）共同基於轉讓第二級毒品兼禁藥安非他命 之犯意，分別將如附表二「轉讓及查獲過程」欄所載數量之 安非他命無償轉讓予陳○○。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第 1項分別定有明文。查本判決所引之供述證據 ，被告及辯護人對於證據能力部分均同意有證據能力（見本 院卷第 64頁背面、第114頁），本院審酌該等證據並無違法 取證之情事，且各該陳述作成時之狀況均屬適當，自均得作 為證據。其餘引用之非供述證據，依其性質並無傳聞法則之 適用，並與本案待證事實具有關連性，亦無證據證明係違法 取得或製作之物，亦得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）附表一販賣第二級毒品安非他命部分：訊據被告李文意就 附表一編號1至5所示之犯罪事實，於警詢、偵查、本院準 備程序及審理時均坦承不諱，核與證人張○○、徐○○、 李○○於警詢及偵查中之證述大致相符，並有本院核發之 通訊監察書及通訊監察譯文（詳細證據名稱及卷證位置參 照附表一編號 1「證據明細」欄所載）、本院搜索票、花 蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品清單（警1030023751 號卷第26頁、第37頁至第44頁、第49頁至第54頁）各 1份 在卷可稽，足認被告自白與事實相符。按販賣毒品行為， 須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利， 則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當 亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作 為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬 相同，並無二致。經查，被告確有販賣第二級毒品安非他 命予張○○、徐○○及李○○，業經認定如前，衡諸第二 級毒品安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，況被告 販賣之數量及次數均非稀少，殊無甘冒持有、交付毒品遭 查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可 圖，足認被告可於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤，揆諸 前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第二級毒品 安非他命犯行。綜上，本件事證明確，被告所為販賣第二 級毒品安非他命犯行（共5罪）堪以認定，應依法論科。（二）附表二轉讓第二級毒品兼禁藥安非他命部分：訊據被告李 文意就附表二所示之犯罪事實，於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時均坦承不諱，核與證人張○○及陳○○於警 詢及偵查中之證述大致相符，並有如附表二「證據明細」 欄所示各項證據（除被告自白及證人供述外）在卷可佐， 足認被告自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告轉 讓第二級毒品兼禁藥安非他命犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
（一）按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，均不得持有、販賣及轉讓。次按經中央衛 生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公
告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款定有 明文；而安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行 政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日 三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法 第22條第1項第1款所列之禁藥；轉讓安非他命之行為，除 轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規 定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1 項第2款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2項 之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同 年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法， 且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台 非字第397號判決意旨參照）。查被告李文意犯如附表二 所示轉讓安非他命部分，均無證據足認轉讓數量已達淨重 10公克以上，基於罪證有疑，有利於被告之認定原則，不 得遽依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，自應依藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。
（二）核被告李文意附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表二所為，係犯刑 法第28條、藥事法第 83條第1項之共同轉讓禁藥罪。被告 各次持有安非他命之低度行為，均各為其販賣、轉讓之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告與張○○就附表二轉 讓禁藥犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 復被告上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥各次犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告李文意於偵查及審判中自白附表一編號1至5販賣第二 級毒品安非他命之犯行，各有附表一編號1至5「證據明細 」欄所示被告自白在卷可查，爰依毒品危害防制條例第17 條第 2項規定，均減輕其刑。又轉讓第二級毒品兼禁藥安 非他命之行為，具藥事法第 83條第1項與毒品危害防制條 例第8條第2項規定之法條競合關係，雖應適用法定刑較重 之藥事法第83條第 1項規定，惟基於衡平原則所生之刑罰 「封鎖作用」，應認不得低於輕罪（即毒品危害防制條例 第8條第2項）規定之最低法定刑，且得適用毒品危害防制 條例第17條第 2項減輕其刑之規定，以避免有重罪輕罰之 失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差 別性待遇之扭曲現象，亦即轉讓達一定數量之安非他命者 ，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自 白反而不能減刑之不合理現象（詳細論述請參照最高法院
第104年台上字第380號刑事判決）。本件被告就附表二轉 讓第二級毒品兼禁藥安非他命予陳○○之行為，已於偵查 、審判中均自白不諱（見附表二「證據明細」欄），揆諸 前揭規定，依法減輕其刑。
（四）至於辯護人為被告李文意主張其已供出毒品來源，應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。按毒品 危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。經本院函請花蓮縣警察局及臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官說明是否因被告供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯，花蓮縣警察局函復意旨略謂 ：被告雖坦承有向范○○購買第二級毒品安非他命，惟無 其他證據可資佐，故未辦理移送，此有花蓮縣警察局103 年12月31日花警刑大偵三字第1030066474號函在卷可查， 是被告供出范○○部分，應無首揭條項適用；又被告供出 毒品來源為曾○○一情，雖經臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官先函復說明曾○○涉犯販毒案件，係因李文意供出因 而查獲，惟曾○○嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起 訴，並未認定有販賣第二級毒品予李文意之犯行，此有臺 灣花蓮地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1349號起訴 書1份在卷可查，雖被告於本院審理時更正向曾○○購買 之時間為103年4月至5月間，惟無其他證據可資佐證，實 難認有首揭條項減刑適用；末被告供出毒品來源為潘○○ 一情，經查潘○○於102年間即已在警方通訊監察中，此 經調取本院102年度聲監字第148號卷宗核閱無誤，且於10 3年5月23日，潘○○販賣毒品予李文意時，亦為警察事先 掌握，此有警察跟監照片2張在卷可查（警1030050826號 卷第6頁），復核與臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官103年 度偵字第5533號、104年度偵字第2061號起訴書附表記載 潘○○於103年5月23日0時許，販賣第二級毒品予李文意 一情相符，是潘○○已為偵查機關知悉其販毒之嫌疑，顯 非因被告供出毒品來源始為查獲，此部分亦無減刑適用； 綜上，辯護意旨認應依首揭條項為被告減輕其刑，於法不 合，尚難採認。
（五）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得 為之（最高法院51年台上字第 899號判例意旨參照）。本 院考量毒品戕害國民健康甚鉅，仍應嚴加非難，而被告李
文意為本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，已依毒品危 害防制條例第 17條第2項減輕其刑如前，難認有何科以最 低刑度仍有情輕法重之情形，故不宜再依刑法第59條規定 予以酌減其刑，是辯護人執此請求再為減輕其刑一節，尚 非可採。
（六）爰審酌被告李文意明知安非他命為第二級毒品兼禁藥，戕 害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，竟販賣或轉讓安非他命予他人，其所為非但增加毒品 或禁藥在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均 已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次所販賣毒 品之數量、所得、轉讓安非他命之數量非鉅，販售或轉讓 對象亦為毒品施用者，及被告坦承全部犯行之犯後態度； 再考被告素行、高職肄業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀 況等一切情狀，各量處如附表一、二主文欄所示之刑。又 附表二轉讓禁藥犯行係最重本刑 7年以下有期徒刑之罪， 不符刑法第41條第1項得易科罰金之罪規定，惟依同條第3 項規定得聲請易服社會勞動。另按刑法第50條第1項第3款 、第 2項規定得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪， 須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始依刑法第51條定 其應執行刑，是本件附表一販賣第二級毒品各次罪刑，均 不得易科罰金，而附表二轉讓禁藥罪刑，得易服社會勞動 ，揆諸前揭規定，應由受刑人決定是否請求檢察官聲請定 應執行刑，故本判決僅就附表一主刑部份定應執行刑如主 文所示。又關於被告附表二轉讓禁藥安非他命部分，辯護 人為被告主張宣告緩刑，本院考量被告係轉讓第二級毒品 兼禁藥安非他命，戕害國民健康甚鉅，與一般轉讓禁藥情 形不同，應嚴加非難，實不宜宣告緩刑，辯護人此部分請 求，礙難照採。
（七）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條 項並無如同條例第 18條第1項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制 條例第 19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現
行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘 嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能 沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣 告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最 高法院 99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： 被告李文意就附表編號 1係以賒欠方式販毒，並未實際收 取款項，無從宣告沒收；又附表一編號3、4二次販毒實際 所得款項雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之；至於被告就附表一編號2、5二次販 毒，係自購毒者處收受實物作為對價，各該實物雖未扣案 ，仍應依同條項規定，於各該罪項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，應追徵其價額；被告於附表一編號 1用 以聯絡販賣第二級毒品事宜之門號000000000號市內電話1 支，係被告祖母申辦之電話，非被告所有，揆諸前揭說明 ，不應宣告沒收；附表二被告與張○○共同轉讓禁藥安非 他命予陳○○之犯行，雖張○○持用門號0000000000號行 動電話與陳○○聯絡，該門號、行動電話係供犯罪所用之 物無訛，惟查卷附通聯調閱查詢單申登人資料並非張○○ （警1030023751號卷第45頁），又無張○○自述上揭門號 、行動電話為其所有之紀錄，是無法連帶宣告沒收；末陳 ○○非附表二轉讓禁藥之共同正犯，其所持用之門號 000000 0000號行動電話，亦無須宣告沒收。（八）關於附表二張○○共同與被告李文意轉讓禁藥安非他命予 陳○○之犯行部分，應由檢察官另行偵查，附此敘明。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李文意基於轉讓第二級毒品兼禁藥安非 他命之犯意，於103年4月29日17時，在花蓮縣花蓮市○○路 00號0樓，無償轉讓不詳數量之安非他命予鍾○○施用，因 認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第 268條定 有明文。而犯罪曾否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪 事實為準，法院自不得就未經起訴之犯罪事實審判，至於起 訴書記載被告所犯法條，僅係公訴人主張被告所犯罪名之意 見，與犯罪事實有無經起訴之判斷無關，法院亦不受起訴法
條之拘束。又起訴書所記載之如犯罪時間、地點等，除有特 殊情形外，並非犯罪事實之要素，在無礙於起訴犯罪事實同 一性之情形下，法院本可自行認定，檢察官於法院審判期間 亦可隨時以更正方式促請法院注意。惟如起訴書犯罪事實記 載錯誤，而如以「更正」之方式變更此項錯誤將變更起訴事 實之同一性，亦即國家刑罰權所以發生之原因事實並非同一 時，檢察官自不得以更正之方式變更起訴之犯罪事實，換言 之，法院仍應以起訴書記載之犯罪事實為審判對象（參照臺 灣高等法院96年度上訴字第1594號判決意旨）。查本件檢察 官起訴之犯罪事實係「被告於103年4月29日17時，在花蓮縣 花蓮市○○路00號0樓，無償轉讓不詳數量之安非他命予鍾 ○○施用」，嗣檢察官於本院行準備程序時陳稱「更正轉讓 第二級毒品安非他命為轉讓第三級毒品愷他命」（見本院卷 第63頁），然安非他命與愷他命分屬第二級及第三級毒品， 轉讓安非他命及轉讓愷他命犯行之基本社會事實及所犯罪名 均不相同，顯非同一事實，揆諸前揭說明，檢察官自不得以 更正方式將起訴之犯罪事實由轉讓第二級毒品安非他命變更 為轉讓第三級毒品愷他命，直言之，法院仍應就經起訴之轉 讓第二級毒品安非他命部分予以審判，至於被告有無轉讓第 三級毒品愷他命之犯行，因未經起訴，法院自不得予以審判 。
三、查被告李文意於偵查、審判均是坦承有轉讓第三級毒品愷他 命犯行，並未自白有轉讓第二級毒品安非他命之犯行；又證 人鍾○○於警詢之陳述亦與被告供承一致；復查被告及證人 鍾○○遭查獲之現場，扣得被告持有之晶體 1包，經鑑驗結 果，含有愷他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年5 月19日慈大藥字第103051908號函附件鑑定書1紙在卷可稽， 是本件既未查獲安非他命或與轉讓安非他命犯行有關聯性之 物品，顯然不能證明被告有轉讓第二級毒品安非他命之犯行 ，極為灼然。至於被告涉嫌轉讓第三級毒品兼偽藥愷他命部 分之犯行，應由檢察官另行偵查，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第241條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第50條第1項但書第3款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 梁昭銘
法 官 粘柏富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 黃添民
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（販賣第二級毒品安非他命部分）