臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第63號
上 訴 人 吳振吉
李文瑜
共 同
訴訟代理人 何永福 律師
複代理人 嚴天琮 律師
被上訴人 張銘松
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國104年6月16
日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第35號）提起
上訴，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開之訴，及該訴訟費用部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應將嘉義縣民雄鄉○○○段000地號土地所有權，移轉登記予上訴人吳振吉、李文瑜各二分之一。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人本於民法第259條契約解除回復原狀之法律關係 ，於原審請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記塗銷， 回復為原告所有（原審卷一第4、6頁），上訴本院後，變更 聲明，被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（本院 卷第69頁），其請求權仍屬民法第259條，並未追加或變更 請求權基礎，核屬將不適當之聲明，更正為正確聲明，不生 訴之變更，被上訴人表示上訴人已變更聲明，不同意其追加 變更云云，尚非可採，核先敘明。
二、上訴人主張，坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000地號土地（下 稱系爭土地），為上訴人所有，於民國（下同）102年11月 20日，與被上訴人簽定買賣契約，約定價金新台幣（下同） 1,540萬元，伊已依約將系爭土地之所有權移轉登記予被上 訴人，惟被上訴人僅交付訂金40萬元，其餘1,500萬元未依 約給付，經伊先後於103年1月28日、2月6日發函催促被上訴 人給付，被上訴人竟藉口系爭土地房屋遭第三人佔用要求減 少價金，但兩造間之契約已載明標的之租賃情形，亦無其所 指產權不明之事，被上訴人已違反約定未給付價款，一再刁 難拒付價金，爰以本起訴狀之送達向被上訴人解除契約，契 約既經解除，被上訴人依民法第259條第1款規定，應將其受 領之系爭土地所有權移轉返還予上訴人，又依約買方違約時
，除已繳價款應沒收外，應支付按每逾一日以總價款萬分之 三計算之滯納金，爰依民法第259條、契約之約定，請求被 上訴人將系爭土地所有權，移轉登記為上訴人各二分之一， 並賠償違約金405,570元，並加算自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：系爭土地遭第三人占用產權不清，故雙方約 定「出賣人須保留原有地上建物、水電、原租方之關係，產 權清楚交付買方」，因上訴人至今無法將土地及地上物產權 交付伊，依特約上訴人不得請求伊給付1,500萬元，伊已依 約將價金存入安信建築經理股份有限公司履約保證專戶，已 視同給付價金，又伊之存證信函固僅主張瑕疵擔保，未為同 時履行抗辯，但其後已於訴訟中主張，遲延責任亦溯及滌除 ，上訴人不能解除契約等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應將嘉義縣民雄鄉○○○段000地 號土地所有權全部，移轉登記予上訴人各二分之一。㈢被上 訴人應給付上訴人194,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：
㈠坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000地號土地，為上訴人吳振吉 、李文瑜所有，應有部分各2分之1，於102年11月20日，與 被上訴人簽立不動產買賣契約，約定價金1,540萬元，上訴 人於103年1月13日，將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴 人。被上訴人交付上訴人40萬元。其餘價金依契約第2條約 定，雙方同意就契約之履約，委由安信建築經理股份有限公 司辦理買賣價金履約保證（契約內容及買賣價金給付方式， 詳如原審卷第8-9頁不動產買賣契約書所載）。 ㈡上訴人於103年1月28日，委請林更佑律師寄發律師函，催促 被上訴人給付價金，又於103年2月6日，寄台中福平里郵局 000035號存證信函給被上訴人，要求被上訴人於103年2月14 日前支付價金。並於同日寄發同郵局000036號存證信函予吳 宗樑等六位承租人，副本寄送被上訴人。
㈢被上訴人於103年2月12日委請嚴庚辰律師，寄發嘉義文化路 郵局000092號存證信函予上訴人。上訴人再於103年2月20日 ，寄發台中育才郵局000486號存證信函給被上訴人。 以上事實，並有不動產買賣契約書、買賣價金保證申請書、土 地登記第二類謄本、律師事務所函、存證信函為證（原審103 年度重訴字第35號卷，第8-20、36-38、57-58頁），且為兩造 互不爭執，堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：
㈠系爭買賣，有無被上訴人抗辯之地上物產權不清（物之瑕疵 ）？
㈡被上訴人得否主張物有瑕疵減少價金，並以之與其所負交付 價金之義務主張同時履行抗辯？
㈢上訴人得否以被上訴人遲延給付價金為理由，解除契約？七、得心證之理由：
㈠系爭買賣，有無被上訴人主張之地上物產權不清？得減少價 金之事由？
⑴查兩造均不爭執真正之系爭契約第17條，其他約定事項， 係以手寫方式記載，共有4款，其中第4款文字為：「本買 賣含地上物。水、電，賣方需和原承租人釐清關係。產權 清楚交付買方。」，第2款則載明：「買方同意承接租約 ，租金依尾款交付日分算」（原審卷一，第10頁）。 ⑵兩造何以於契約末尾，特別以手寫方式約定上開事項，被 上訴人陳稱，係因被上訴人於契約簽立前曾詢問租客（承 租人），他們表示地上建築物係他們蓋的，買了之後地主 都要花錢買回去，所以才要求加註第17點之特約條款（同 上卷，第114頁反面），核與本件契約之代書人蔡文宗於 原審所證稱：「簽約當時買方有提到他去看地之時候，承 租人有告知說地上物是承租人所有，買方買了之後還須要 再跟他們買地上物，所以他們有問賣方這個問題，賣方有 回答說沒有這個問題，意思是地上物是賣方的，不是承租 人的」等語相符（同卷第142頁）。
⑶系爭契約第6條載明，本件買賣標的有出租情形，租期至 103年4月30日止。依簽約時在現場之被上訴人之受託人（ 仲介）陳茂鈞於原審之證述，簽約時上訴人（賣方）曾提 出系爭房屋之租賃契約給被上訴人，而且也有作解釋（同 上卷第146頁）。又代撰契約之代書蔡文宗於原審證稱， 因為買賣不破租賃，所以才會在契約書裡面說要承受租賃 契約（同卷第113頁）。被上訴人之配偶李玉蘭亦於原審 陳稱，簽約時有拿到系爭房屋之5份租約書（同卷第116頁 ）。
⑷系爭契約第7條載明：買方於簽約前業已至標的物所在地 詳細檢視屋況，並對簽約時不動產標的產權狀況等資料已 充分瞭解（同上卷第8頁反面）。被上訴人之配偶李玉蘭 亦證稱，訂立買賣契約前他們有去看過場，有租客在那裡 作生意，議價時有先透過陳茂鈞代書詢問地主，地主說地 上物沒有問題，第二次簽訂正式契約時，我們親自問地主 ，地主說沒有這個問題（同卷第116頁）。
⑸上訴人與店屋攤位承租人之租賃契約，共8個條文，僅一 張Ａ4大小，文字不多，第1至4條分別載明攤位編號、租 期、租金、租金支付日、第6至8條則約定不得轉租、違約 解約、優先承租等事項（同上卷第22頁），契約第5條則 載明：「乙方（即承租人）於租期屆滿時，除經甲方同意 繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按原狀遷空交還甲方 （即上訴人吳振吉），不得藉詞推諉或主張任何權利」。 又依上訴人提出之嘉義縣財政稅務局102年度房屋稅繳款 書（同卷第87-88頁）亦可知系爭房屋係由上訴人繳納房 屋稅。
⑹綜合以上5點事實可知，被上訴人於簽訂系爭契約之前， 夫妻二人親自到買賣標的物現場勘查，向承租人探詢，並 透過仲介代書或親自詢問上訴人，有關地上房屋之產權及 使用情況，且已閱覽過系爭店屋攤位租賃契約，確知地上 物係賣方所有，出租他人作生意，租期至當年4月30日， 承租人於租期屆滿未續租時，須騰空交還店屋不得主張任 何權利（補償），其須承接現有之租約關係。
⑺依不爭執事項㈠所示，系爭土地已移轉所有權予被上訴人 ，就房屋部分之產權，依上開⑸所述之事實，從租賃契約 第5條之內容與房屋納稅資料，上訴人主張房屋係其所有 ，亦堪認定。並無被上訴人抗辯之所謂「產權不清」之情 形。
⑻證人陳茂鈞雖證稱，契約第17條第2款約定之所謂「產權 清楚」，係指無租賃關係存在，產權清楚的交付買方（同 上卷第146頁反面），但其上開證述，明顯與代書蔡文宗 所證述「租約是到103年4月30日，103年1月就可辦好（指 土地過戶），之後約三個月時間，因為買賣不破租賃，買 方勢必承接租約，所以才會有17條第2點」、「因為買賣 不破租賃，不用排除契約就可以交付」（同卷第148 -149 頁）不符，陳茂鈞亦自承契約係由蔡文宗撰寫，應以代書 所述者為契約解釋之基準，是被上訴人抗辦，所謂產權不 清，係指無租賃關係存在云云，既與契約明文記載「買方 承接契約」，甚且約定租金之分算日不符，顯不可採。 ⑼綜上，本件買賣並無被上訴人所指產權不清之情事，被上 訴人主張減少價金，尚非可採。
㈡被上訴人得否主張物有瑕疵減少價金，並以與其所負交付價 金之義務主張同時履行抗辯？
⑴被上訴人得否主張物有瑕疵減少價金？
系爭契約第3條係就價金之給付作約定，付款方式為第一 期簽約款540萬元，於簽約時買方應給付第一期款，第三
期款1000萬元則係完稅款，並記載買方須約20日左右，契 約末尾價金給付備忘錄並載明，簽約款102年11月20日繳 款40萬元，簽約款500萬元以支票交付，由收款人代為存 匯入履保專戶（原審卷一第8頁反面、第10頁）。依不爭 執事項㈠後段所示，系爭買賣價金1500萬元，依契約第2 條約定，委由安信建築經理股份有限公司辦理買賣價金履 保，被上訴人已將價金1500萬元存入履保專戶，上訴人就 此並不爭執，但上訴人迄今未領得系爭款項，此為被上訴 人所不爭執。
⑵依不爭執事項㈡所示，上訴人於系爭土地所有權在103年1 月13日移轉過戶予被上訴人後，先後於103年1月28日委請 律師、103年2月6日寄發存證信函，催告被上訴人給付價 金，被上訴人於收到上開催告及存證信函後，委由嚴庚辰 律師於103年2月20日寄發存證信函答覆上訴人，略謂「… 上開土地遭第三人占用，…出賣人至今無法與占用人達成 協議，…將土地及地上物產權清楚交付本人，…出賣人已 有違約，…請於文到十日內將土地及地上物產權清楚交付 本人，逾期本人將向法院請求減少買賣價金。…」（同上 卷第19-21頁）。
⑶經查：依上段（即㈠之⑴、⑶）所述，被上訴人依約應承 接原租賃契約，租期至4月30日止，準此，系爭店攤之承 租人在租期屆滿前係合法占用人，被上訴人之上開律師存 證信函係於103年2月20日寄出，當時租約並未到期，何能 要求上訴人排除，況其已同意承接租約，是被上訴人抗辯 ，上訴人違反約定未排除第三人占用房屋交付云云，自非 可採。況且，上訴人亦應被上訴人之請求，於租約屆期前 ，於103年2月6日以福平里郵局000036號存證信函致承租 人，表明於103年4月30日終止租約，並以副本通知被上訴 人，有該函可按（不爭執事項㈡後段，原審卷一第57-58 頁）。
⑷如前所述，依約第1期款本應交付540萬元，蔡文宗代書亦 證稱500萬元於簽約日應給付（原審卷一第113頁）。但上 訴人僅收領40萬元，其餘500萬元則存入履保專戶，並未 交付上訴人。而系爭土地已於103年1月13日完成過戶，有 土地登記謄本可按（同上卷第13頁），且租賃契約依特約 由被上訴人承接，則上訴人之契約義務已完成，被上訴人 依約應支付其他款項，乃被上訴人藉詞上開租約存在，拒 不同意付款，其侈言款項已存入履保專戶，視同已付款云 云，但因其未通知該履保專戶同意付款，致使上訴人無法 單獨領取，何能謂已付款，其抗辯已視同付款云云，尚無
可採。
⑸被上訴人抗辯，兩造於103年1月22日，在蔡文宗代書事務 協議尾款之交付，雙方同意於103年4月30日租期屆至後， 賣方把租約解決，一次交付1500萬元等語，代書蔡文宗、 證人陳茂鈞亦附和被上訴人之抗辯（原審卷一第117頁反 面），被上訴人之妻於原審亦為相同之證言（同卷第116 頁反面），上訴人則否認有上開協議，並舉當日陪同協商 之證人吳素卿、陳長鑌為證，其等亦為有利於上訴人之證 述（同卷第159頁反面、161頁反面），兩造就此爭執甚烈 。查：
①證人陳茂鈞係被上訴人之仲介，其所為證言已難免袒被 上訴人，況且如上所述，其就租約應由被上訴人承接之 問題，並非全盤瞭解，誤解該條文之意義，以致認為租 約應終止，才係產權清楚，其基於此項誤解，所為證述 ，實難遽信。而被上訴人之妻，實際上等同於買受人， 其所為上開證言，亦係基於對承接租賃契約之誤解，且 明顯偏袒被上訴人，不足採。
②代書蔡文宗於原審證稱：「（問：有無聽到被告夫妻提 到當天只要給1000萬元，另外要扣500萬元處理承租人 之事情），好像有」、「（所謂500萬元是什麼意思） 等排除地上物問題解決再給賣方」、「（問：當時原告 這邊有沒有同意）原告沒有同意」。陳茂鈞則證稱：「 （問：買方有沒有提出說先付1000萬元，等地上物排除 後再付500萬元）有」、「（問：賣方有沒有同意）沒 有」、「後來吳先生（即賣方）暫時不要收取這些錢等 103年4月30日租賃關係終止，後再作結清收尾款動作， 蔡代書說要作書面，但吳先生說不用」等語（同上卷第 143頁反面、147頁）。二位證人之上開證言，均提到被 上訴人當天僅願意先付1,000萬元，另外之500萬元等租 賃排除之後再結清。又當天蔡文宗代書事務所之職員， 亦提出一件收費明細表，該表下方載明水費、電費分擔 、補貼地價稅、履保手續費補貼等詳細內容（同卷第15 2頁），顯見103年1月22日協議當天，乃係依約被上訴 人應交付尾款之日。但因被上訴人欲先扣留500萬元， 不願一次付1,500萬元致當天雙方不歡而散，未能完成 交付尾款。
③被上訴人為買受系爭不動產，事先委由代書陳茂鈞作仲 介，二人簽有委託書（原審卷一第44頁），簽約之代書 蔡文宗亦係由被上訴人委任（同卷第143頁），若當天 上訴人苟如被上訴人或蔡文宗陳茂鈞等所述，確曾同意
暫時不必付款，等租約處理後再一次付清，此項如此重 要之變更契約內容之約定，為何未記載成書面或立據存 證，或另以錄音方式處理，以免日後爭執。何況被上訴 人已同意先付1,000萬元，按諸常理，早入袋早安心， 上訴人豈有不願先受領該款之理？再者，同上段所述， 本件並無被上訴人抗辯之產權不情楚之情形，租約又已 由被上訴人承接，其何能拒絕支付款項。縱令其因誤認 承租人要求若終止租約應補償其裝璜費用（依租約第5 條不必補償），亦不能要求預扣高達500萬元之理，是 上訴人因不同意被上訴人之暫扣款過高（同意暫扣50萬 元），致雙方不歡而散（陳茂鈞稱當日氣氛不佳，蔡代 書回來協調十多分鐘後就結束），無從認定雙方已有合 意尾款於租期屆滿後再一次付。苟若確有此項約定，上 訴人豈有於6天後之103年1月28日即委請律師發信函催 被上訴人付款，又於2月6日寄存證信函再次向被上訴人 催告付款？且被上訴人於受催告後於2月12日委請嚴庚 辰律師發函，僅主張第三人占用之事，隻字未提尾款已 同意租期屆至終止租約後再支付之約定。
④綜上所述，兩造間就系爭尾款之交付，並未因事後協調 而變更原先之約定。
⑹被上訴人既未依約付款，上訴人復已二次發函限期被上訴 人付款，而該款已先存入履保專戶，只要被上訴人向該專 戶表明同意付款即可，乃被上訴人拒不同意付款，其應負 給付遲延之責，堪以認定。
⑺又如前(2)段所述，被上訴人於受付款之催告後，委請律 師之復函，僅主張物之瑕疵，表明減少價金，自始並無對 上訴人主張同時履行抗辯。依最高法院50年台上字第1550 號判例要旨謂:「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行 使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以 後始能免責。」。而依本判例要旨之所由生之上開案例事 實觀之，債務人若已陷於給付遲延之情事，若債權人已解 除契約後，債務人始為同時履行抗辯之主張者，債權人之 解約仍屬合法。此乃該判例意旨之本來意思，固然學說上 （王澤鑑、孫森焱）有認為上開判例係採溯及排除遲延效 果說者，但實務上最高法院多數見解(75年台上字第2348 號、78年台上字第74、853號、85年台上字第2871號、96 年台上字第322號、103年台上字第2144號），仍採遲延效 果不溯及消滅說。查上訴人於103年2月20日，以台中育才 郵局000486號存證信函向被上訴人表示終止買賣契約，又 再以起訴狀繕本兼作解除契約之表示（原審卷一第38頁、
第6頁），被上訴人已收受起訴狀繕本（103年3月27日） ，契約已合法解除，被上訴人係於原審審理期日，即103 年5月13日始主張同時履行抗辯（同上卷第62頁），依前 開說明，上訴人解除契約，即屬有據。又退言之，縱認被 上訴人可行使減價權，且可主張同時履抗辯，但其得拒絕 給付之部分，仍應與物之瑕疵補正或賠償責任相當（最高 法院102年度台再字第19號判決），查上訴人已將土地所 有權移轉被上訴人，而房屋水電之產權亦甚清楚，僅被上 訴人主張有承租人占用未點交，但其既已承接租約，可自 行解決，其所擔心者乃承租人之要求裝璜之補償而已，就 此契約已約明，本無須擔心，即便須補償，至多亦僅每戶 數萬元而已（依房屋稅記載系爭房屋現值未滿15萬元）（ 同上卷87-88頁），何能拒絕全部價金之給付，是其同時 履行抗辯拒絕給付價金，就不相當部分（至少在1,400萬 元上下），仍不免於遲延之責。
㈢上訴人得否以被上訴人遲延給付價金，解除契約、請求賠償 ？
①如上所述，被上訴人依約應於系爭土地移轉交付後（103 年1月13日）付款，兩造亦相約於1月22日到代書事務所為 交付尾款之行為（同意履約專戶撥款），但因被上訴人僅 願先付1000萬元，其依法並無一部清償之權利，是被上訴 人已陷於給付遲延之狀態，則上訴人於103年1月28日，委 請林更佑律師寄發律師函，催請被上訴人給付價金，又於 103年2月6日，寄發台中福平里郵局000035號存證信函給 被上訴人，要求被上訴人於103年2月14日前支付價金。其 催告已自屬有效，因款項已存入專戶，被上訴人只要向專 戶發函同意撥付即可，並無難以履行之情事，是其拒不依 約付款，強扣高額款項，於契約之履行，顯然違反誠信， 被上訴人以本件起訴狀之送達作為終止契約之表示，自屬 適法。本件起訴狀繕本於103年3月27日送達被上訴人，契 約即已合法終止。
②「…，債權契解除時，物權契約之效力雖仍存在，而依民 法第259條之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移 轉於他方以回復原狀之義務。」最高法院著有28年上字第 2113號判例可資參照。本件上訴人解除契約既屬合法有效 ，則其請求被上訴人移轉系爭土地之所有權各2分之1與上 訴人，以回復原狀，自屬有據。
㈣上訴人得否請求違約之損害？
系爭契約第8條係就違約處罰、解除契約規定，其第2項明定 ：「買方若不依約履行各項義務，或支付價金，每逾一日買
方應按總價金萬分之三，計算滯納金予賣方至完成給付止。 經賣方書面催告限期仍不履行時，賣方得解除本件買賣合約 ，並沒收買方已繳納價款作為違約賠償」（原審卷一第9頁 反面）。依此項文字，違約解約之賠償，係沒收已付價金而 已，上訴人已收取40萬元，此部分自可沒收，作為賠償。至 其請求按總價金之萬分之三計算交付滯納金合計194,040元 部分，核屬單純遲延但最後仍有履約之規定，上訴人此部分 請求，於法無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，請求被 上訴人將嘉義縣民雄鄉○○○段000地號所有權，移轉登記 於上訴人各二分之一，為有理由，應予准許。至其請求被上 訴人給付滯納金194,040元，及自起訴狀繕本送達之翌日即 103年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之 判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上 訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第三庭審判長法 官 吳上康
法 官 翁金緞
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 汪姿秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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