臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第257號
上 訴 人 吳丙興
訴訟代理人 吳丙旺
被 上訴人 張兼文
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104
年7月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第501號
）提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人陳竑任成立承攬契約，由陳竑任負 責拆除伊所有占有被上訴人所有1070地號土地上如臺南市白 河地政事務所民國（下同）102年10月17日土地複丈成果圖 所示Ａ位置，面積8平方公尺之磚木造平房建物，陳竑任於 104年3月18日在現場進行拆除工作時，被上訴人竟自行指示 陳竑任以氧氣、乙炔混合氣體切割屋前鋼樑，嗣因陳竑任切 割時掉落火花，不慎引燃伊所有門牌號碼臺南市○○區○○ 路000號房屋（下稱105號房屋）屋內裝潢而失火，並延燒至 相鄰之101、107、109號房屋，又被上訴人於空地違法增建 房舍，阻礙救災致災損擴大而與有過失。伊所受損害有：10 5號房屋毀損新台幣（下同）65萬元、委任陳竑任之承攬報 酬28萬7,000元、105號房屋承租人吳駿毅因火災燒毀之財物 損失25萬8,500元，共計119萬5,500元。爰依民法第184條、 第185條、第189條、191條之規定，請求被上訴人如數給付 ，及自起訴狀繕本送達翌日起加算法定遲延利息。原審為伊 敗訴判決，尚有未洽等情。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被 上訴人應給付上訴人119萬5,500元，及自起狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：系爭火災發生係陳竑任施工失火所致，伊於 火災發生當時並未在現場，對陳竑任無任何指示，且於災損 擴大並未與有過失。原審為上訴人敗訴判決，並無不合等語 ，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
（一）兩造間前因拆屋還地事件，於102年11月26日經原審法院 調解成立，調解內容如原審法院102年度營簡調字第218號 調解筆錄，上訴人同意於103年2月28日前將台南市○○區 ○○段0000地號土地上如台南市白河地政事務所102年10 月17日土地複丈成果圖所示Ａ位置，面積8平方公尺之磚 木造平房建物拆除，將土地返還被上訴人。
（二）因上訴人未依上開調解結果於103年2月28日前拆除上開位 置之建物，被上訴人持上開調解筆錄聲請強制執行，經原 審法院以103年度司執字第19802號強制執行事件受理，上 訴人於104年3月4日原審法院民事執行處至現場履勘並由 地政機關測量確定界址後，承諾自行拆除上開越界建築及 突出物，並委任吳丙旺與陳竑任成立承攬契約，由陳竑任 負責系爭拆除工作。
（三）陳竑任於104年3月18日至現場進行拆除工作時，於該日上 午9時38分前以氧氣乙炔混合氣體進行切割時掉落火花， 不慎引燃上訴人所有台南市○○區○○路000號房屋，並 延燒至相鄰之101、107、109號房屋。（四）上訴人所有之105號房屋係未辦保存登記之建物，於火災 發生前出租與訴外人吳駿毅經營DVD出租店使用。依據台 南市政府火災鑑定報告書，上開火災之起火原因，以「施 工不慎」引發火災的可能性比較大。
四、上訴人主張依民法第184條第1項、第185條侵權行為規定請 求被上訴人負損害賠償責任，應屬無據。
（一）系爭火災係陳竑任於104年3月18日至現場進行拆除工作， 於該日上午9時38分前以氧氣乙炔混合氣體進行切割時掉 落火花，不慎引燃上訴人所有105號房屋，並延燒至相鄰 之101、107、109號房屋等事實，為兩造所不爭執，堪予 認定。
（二）按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立 ，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之 成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號 判決意旨參照）。查：上訴人委由吳丙旺為代理人與陳竑 任訂立系爭拆除工作之承攬契約，由陳竑任負責拆除系爭 地上物，並以氧氣、乙炔混合氣體切割鐵皮屋的烤漆鋼板 及鐵質支撐架後，再以H型鋼材搭設新的烤漆鋼板的牆壁 及屋頂乙節，為上訴人所自承，並有臺南市政府消防局談 話筆錄（參火災鑑定報告書第33頁）在卷可稽，核與證人 陳竑任於原審證述情形相符（見原審卷第46頁反面），可 見陳竑任乃系爭拆除工作之承攬人，依其專業於一定時間 內利用氧氣、乙炔混合氣體，切割鐵皮屋烤漆鋼板及鐵質 支撐架之方式，完成定作人即上訴人交付之工作內容，亦 即承攬契約當事人係上訴人與陳竑任，承攬人陳竑任應依 上訴人指示之範圍進行拆除，故上訴人主張系爭火災發生 乃因陳竑任受被上訴人指示以氧氣、乙炔混合氣體切割屋
前鋼樑所招致，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云 ，為被上訴人所否認，依上開說明，此部分事實，應由上 訴人負舉證責任。
（三）上訴人固主張104年3月18日陳竑任原定執行工作為房屋樑 柱結構體確認及等候烤漆板建材送達，並無切割屋前鋼樑 之事項，陳竑任當時會以氧氣乙炔混合氣體切割屋前鋼樑 ，係因被上訴人指示所為，故被上訴人就系爭拆除工程之 指示與有過失，應就系爭火災之發生依民法第184條第1項 、第185條規定負侵權行為損害賠償責任云云。惟查：被 上訴人非系爭拆除工作承攬契約之當事人，並無指示陳竑 任如何進行承攬工作之權利，雖陳竑任到庭證稱被上訴人 當天有指示要切「屋前鋼樑」，所以才用到氧氣乙炔一語 （見原審卷第46頁反面、第47頁），然被上訴人否認有指 示之情，且陳竑任於火災發生後經警詢問，自承火災發生 時只有其「1人」在該地工作，火災發生前係至105號房屋 進行「東側中段屋頂烤漆板」切割工作等語，此有臺南市 政府消防局談話筆錄（鑑定報告書第33頁及反面）在卷可 稽，可見陳竑任上開證述，核與警詢內容所載之現場情形 及施工項目有所不符，其證述是否屬實，已非無疑；且由 前揭火災鑑定報告書研判結果可知，陳竑任乃系爭火災發 生之肇事者，事涉責任歸屬問題，其為求卸責而故為曲解 事實或避重就輕，亦難予以排除。此外，陳竑任承攬之工 作內容，本即包括利用氧氣、乙炔混合氣體切割鐵皮屋的 烤漆鋼板及鐵質支撐架，並非被上訴人有所指示始利用上 開方法進行拆除工作，況原審法院民事執行處業於104年3 月4日會同兩造至現場，標示紅點加以確定拆除範圍，此 有上開期日執行筆錄及照片卷附於執行事件卷宗可供憑查 ，證人陳竑任復證述係依該執行範圍執行拆除工作一語明 確（見原審卷第47頁），足證系爭拆除工作應無事後再予 爭執拆除範圍之問題發生，且陳竑任為系爭拆除工作之承 攬人，本應負一定之注意義務，避免於承攬工作期間損壞 定作人或第三人之物，是其於進行承攬工作時不慎掉落火 花而招致系爭火災發生，實屬其違反注意義務所導致，無 從歸責與第三人。基此，證人陳竑任證述受被上訴人指示 而以氧氣乙炔混合氣體切割「屋前鋼樑」之內容，實屬有 疑，亦無其他證據證明陳竑任係於接受被上訴人指示下， 從事承攬工作以外之行為而發生本件事故，是上訴人主張 ：系爭火災發生之原因係因被上訴人之指示云云，尚無可 採。上訴人另主張被上訴人於空地違法增建房舍，阻礙救 災致災損擴大云云，為被上訴人所否認，此部分亦應由上
訴人負舉證責任，而上訴人於此並未為任何舉證以實其說 ，且卷附證據資料亦無從證明上情，是上訴人此部分之主 張，亦無憑採。從而，上訴人主張依民法第184條第1項、 第185條侵權行為規定請求被上訴人負損害賠償責任，均 屬無據。
五、上訴人主張依民法第189條、第191條規定，請求被上訴人負 損害賠償責任，均屬無據。
（一）按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作時指示有過失者， 不在此限，民法第189條定有明文。是依該條法文內容可 知，係為規範承攬契約當事人間有關承攬人執行承攬工作 造成他人權利損害時，定作人之責任歸屬問題，查：本件 系爭拆除工作，係由陳竑任承攬而與上訴人成立承攬契約 ，被上訴人並非該承攬契約之定作人或承攬人，則上訴人 依民法第189條規定請求被上訴人負損害賠償責任，與上 開法條之要件，並不該當，應屬無據。
（二）又按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害， 由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無 欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發 生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如 別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責 者，有求償權，民法第191條定有明文。是上開法條係針 對「土地上建築物」或「其他工作物」之所有人，因「設 置」或「保管」欠缺而侵害他人權利，特別立法課予侵權 行為損害賠償責任，故責任主體應為「土地上之建築物」 、「其他工作物」之所有人，且需有「設置」、「保管」 欠缺之情形，方得請求賠償，而本件係發生火災燒燬財物 所致之損害賠償問題，並非建築物或地上物「設置」或「 保管」失當之歸責事件，被上訴人亦非105號房屋所有人 ，更非系爭火災發生之肇事者，則上訴人另依民法第191 條規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償之責，與上開法 條之要件，並不該當，亦屬無據。至於陳竑任承攬系爭拆 除工程之報酬28萬7,000元，為上訴人基於承攬契約所應 負之義務，與侵權行為損害賠償無涉，另105號房屋承租 人遭燒燬之財物25萬8,500元，因非上訴人所有，縱使認 為上訴人對被上訴人有損害賠償請求，於此二部分之損害 ，上訴人亦無權利請求，況且上訴人對被上訴人並無損害 賠償請求權，已如前述，附此敘明。
六、從而，上訴人依民法第184條、第185條、第189條及第191條 規定，請求被上訴人給付119萬5,500元本息，均為無理由，
應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，尚無違誤，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰 不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 呂宬樂