臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第148號
上 訴 人 吳 彩 瑛
林卓金玉
吳 碧 珍
黃 重 欽
黃 重 輝
林 秀 玲
蘇 麗 珍
施陳素治
張 憲 斌
蔡 玲 娜
黃 建 勳
柯 博 元
張李美月
蔡 麗 美
梅 美 美
共 同
訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師
被 上 訴人 李 彥 融
訴訟代理人 李 京 晏
陳 冠 伶
上列當事人間請求確認不動產役權登記請求存在等事件，上訴人
對於中華民國104年4月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（103
年度訴字第405號）提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段00000地號、面積482平方公尺之土 地，於民國（下同）75年7月19日分割為同段129-2地號、面 積324平方公尺，同段129-8地號、面積130平方公尺，及同 段129-9地號、面積28平方公尺等三筆土地。其後同段129-8 地號土地再續為分割，其分割時間、地號及所有人，如附表 一及圖例所示。上開土地連同附近土地，於75年間合併後興 建房屋，而同段129-9地號土地（面積28平方公尺）及同段 129-15地號土地（面積64平方公尺），自75年分割後，即為 空地，並供上訴人通行使用。系爭土地之原所有人為凌鵬舉
，被上訴人於99年11月24日，在臺灣臺南地方法院99年度司 執字第28242號強制執行事件，拍定取得上開二筆土地，同 年12月29日將該二筆土地合併為同段129-9地號。復於101年 5月21日，再將同段129-9地號土地分割為同段129-9地號（ 面積64平方公尺）、129-56地號（面積28平方公尺）（下稱 系爭二筆土地）。再於101年12月4日，在系爭129-9地號土 地上，搭建門牌號碼為臺南市○○區○○○街000號之鐵皮 屋一棟。
㈡然系爭129-9地號土地，早於75年間，即作為巷道使用，上 訴人通常由建平六街或建平七街進入建平六街80巷，進入寬 僅6公尺，長約67公尺之建平六街80巷116弄，再由116弄轉 入系爭二筆土地之巷道（下稱系爭巷道），對外通行，通行 期間長達2、30年，上訴人早已因時效取得系爭兩筆土地之 不動產役權。且系爭兩筆土地早闢為巷道，經文平里里長向 臺南市安平區公所申請鋪設柏油路面，嗣改鋪人行步道磚， 詎被上訴人不顧眾人利益，逕在系爭129-9地號土地上搭建 鐵皮屋，影響上訴人通行。上訴人於103年1月8日以時效取 得系爭兩筆土地之不動產役權為由，向臺南市臺南地政事務 所申請不動產役權之登記，地政事務所以申請人（即上訴人 ）與供役地所有權人有爭執為由，駁回申請，爰依民法第 852條規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈確認上訴人就被上 訴人所有坐落臺南市○○區○○段00000地號、地目旱、面 積64平方公尺土地；同段129-56地號、地目旱、面積28平方 公尺土地，有不動產役權登記請求權存在。⒉被上訴人應容 忍上訴人辦理不動產役權登記。
㈢原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明： 1.原判決廢棄。
2.確認上訴人就被上訴人所有坐落台南市○○區○○段000 00號建64平方公尺，同段129-56號旱28平方公尺土地，有 不動產役權登記請求權存在。
3.被上訴人應容忍上訴人就前項土地辦理不動產役權登記。二、被上訴人則抗辯：
㈠建商在臺南市安平區建平六街80巷116弄兩側土地上興建房 屋共16棟，建商數次申請建築執照，市政府則同一日核發使 用執照。當時寬6公尺之116弄係建商私設之道路，並非市府 之計畫道路，其縱深長達67公尺，住戶出入並不方便，建商 為使該16棟房屋易於出售，乃在系爭二筆土地上鋪設柏油， 欺騙購屋者稱系爭兩筆土地為巷道，可以通行等語。然系爭 二筆土地之都市計畫使用分區為住宅區，建設公司所規劃設 計之住宅，原為無尾巷，於116弄最尾端之社區道路，有迴
車道之設計，被上訴人居住之房屋即116弄16號，並因違建 占用迴車道，遭臺南市政府工務局拆除部分。
㈡系爭兩筆土地原為凌鵬舉所有，因其負債遭法院拍賣，安平 區建平六街80巷116弄之住戶曾就系爭兩筆土地召開道路說 明會（即購地協調說明會），當時市府官員、市議員及里長 均有列席，與會者均瞭解系爭二筆土地都市計畫使用分區係 住宅區，可以興蓋房屋，但當上訴人聽聞必須由其共同出資 購買，始得繼續保留巷道時，均表示放棄、無購買意願或即 刻缺席，被上訴人係因住家正好位於此巷道之正對面，怕影 響出入，才在第三次法拍時決定參與投標，而標得系爭二筆 土地。又被上訴人於99年11月24日買得系爭兩筆土地後，並 未立即申請建造房屋。嗣被上訴人申請建造執照，臺南市政 府以系爭兩筆土地之鄰地於75年8月、75年11月、88年9月申 請建築時，皆未將系爭兩筆土地認定為現有巷道，屬可建築 用地，遂於101年10月18日核發建造執照。 ㈢被上訴人取得建造執照，依法興建鐵皮屋，於102年8月29日 取得使用執照，並於同年10月18日完成建物所有權登記，其 間因上訴人向臺南市政府陳情，臺南市政府於102年6月3日 公告擬將系爭兩筆土地認定為現有巷道，被上訴人提出異議 後，臺南市政府都市發展局遂於102年7月15日邀集臺南市現 有巷道評議小組及臺南市政府工務局、安平區公所、安平區 戶政事務所等相關單位，召開「擬認定臺南市○○區○○○ 街00號東側（新南段129-9地號內）為現有巷道案」之評議 小組會議，並作成會議記錄，其決議「綜上，案地提供通行 之時間，可從建照核發（75年）計算之，非年代久遠，且係 供社區居民特定對象通行，尚無大法官第400號解釋所要求 須一般人無復記憶及供不特定對象通行之要件，尚難據以認 定為具公用地役關係之現有巷道」，否定系爭兩筆土地為既 成道路。又上訴人通行系爭二筆土地，係基於土地使用權同 意書，為建商之私設道路而通行，並非基於行使地役權之意 思而通行，上訴人主張時效取得，並無理由。
㈣對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭二筆土地之沿革過程如下：
①75年7月19日：由新南段129-2號土地分割出新南段129-8 、129-9地號土地。
②75年10月22日：由新南段129-8地號土地分割出新南段129 -15地號土地。
③99年12月30日：新南段129-9、129-15地號土地合併為新 南段129-9地號土地。
④101年5月21日：由新南段129-9地號土地分割出新南段129 -56地號土地。（原審卷二第43至57頁） ㈡系爭兩筆土地即新南段129-9、129-56地號土地，連接臺南 市安平區建平六街80巷116弄（寬6公尺，縱深67公尺），經 由系爭二筆土地，可通往建平七街。（原審卷一第107頁） ㈢上訴人為坐落116弄1至15號之住戶，被上訴人為16號住戶， 116弄之住戶，自75年間即利用系爭129-9、129-59地號土地 ，作為人行通道及車輛進入之用，通行時間已達20年以上。 （原審卷一第107頁）
㈣上開不爭執事項一、③合併前之系爭129-9、129-15地號土 地，原為凌鵬舉所有，因其積欠花旗銀行債務，經花旗銀行 向台南地院聲請拍賣，於99年11月24日由被上訴人得標買受 ，台南地院於99年12月2日核發權利移轉證書，其附表之使 用情形欄記載「一、假扣押查封時，據地政指界人員及鑑價 報告均指稱：系爭2筆土地現係巷道使用，應買人請自行查 證，拍定後不點交。」（原審卷一第22頁）
㈤被上訴人拍定後，於101年12月4日在系爭二筆土地上施作安 全圍籬，於102年4月8日動土施工，上訴人於102年2月21日 被上訴人施工前即提出異議，並經臺南市政府調解在案。（ 原審卷一第26頁）
㈥台南市政府於102年6月3日公告，擬認定新南段129-9地號部 分土地為現有巷道，經被上訴人提出異議，台南市政府復於 102年7月15日召開「台南市現有巷道評議小組(都市計畫地 區分組)」第4次會議，會議決議認定系爭土地不具公用地役 關係。（原審卷一第154至159頁反面）
㈦上訴人於103年1月8日以時效取得不動產役權為由，向台南 市台南地政事務所申請不動產役權之登記，該所於103年2月 26日，以「本案供役不動產所有權人，在台南市政府辦理現 有巷道認定公告期間已提出異議，嗣後依法取得建照興建建 物阻斷申請人通行使用案地，已造成通行不動產役權與居住 權之間權利行使之爭執」為由，駁回上訴人之申請。（原審 卷一第8頁）
㈧系爭土地現有由被上訴人興建之鐵皮一樓建物，門牌為建平 七街9之1號。（原審卷一第113、114頁） ㈩安平區公所曾於89年7至9月間及93年4至5月間，經文平里長 要求，翻修系爭巷道地磚鋪面。（本院卷第193頁）四、得心證理由：
本件兩造所爭執者，在於上訴人主張渠等以行使不動產役權 之意思，20年間和平繼續表見通行系爭兩筆土地，得依時效 取得系爭兩筆土地不動產役權登記請求權，有無理由？
㈠按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲 水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。 不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。99年修 正後之民法第851條、第852條第1項分別有明文之規定。又 按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權 以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。亦 為民法第769條、第772條所明文。而地役權固有因時效而取 得之規定，但依（修正前）民法第772條準用民法第769條及 第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人 之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言 （最高法院63年台上字第1235號判例意旨參照）。故以他人 不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他 以特定便宜之用為目的之意思，二十年間和平、公然、繼續 占有他人不動產，並予以表見者為限，始得主張時效取得不 動產役權之登記請求權。另按依時效取得地役權，須為以行 使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無 行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有 之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院94年度台上 字第2276號判決意旨參照）。上訴人主張依時效取得系爭土 地之通行役權，除應舉證其有自行開設或以其費用、勞力加 以維持及管理系爭土地為道路外，尚應證明其係以行使不動 產役權之意思而占有等主觀要件，始足當之。
㈡本件上訴人並非基於「行使通行不動產役權」之意思而通行 系爭二筆土地：
1.上訴人於本件起訴狀記載：「上開段129-9號土地，在未 分割前，於民國75年間起，原告等（即上訴人）為通行方 便，即利用該地做為人行通道及車輛進出之用」等語（見 原審卷一第5頁背面），經核上開記載，並未主張上訴人 自75年間起即以「行使通行不動產役權」之意思而通行系 爭兩筆土地。
2.證人即文平里里長李瑞福於原審證稱：「（法官問：（提 示卷第85頁）當時建商蓋好該處建物是否可從這張照片的 通道通往公路？如是，可通往何道路？）是，可以連接建 平七街。」、「（法官問：你是否知道卷第85頁的通道事 實上是私人的權利？如是，你是否知道原來的所有權人為 何人，以及後來轉手為何人所有？）原先我們也以為是市 路，後來法院來測量時，前第五鄰鄰長陳冠伶詢問後得知 要拍賣，打電話告訴我這件事情，我就到市政府建管課請 教，後來請都發局課長出來，他們告訴我這是私人土地，
我才知道這是私人土地非既成道路。我不知道原來的所有 權人是何人，後來我聽說是陳冠伶他們到法院去標得。」 、「（法官問：你是否知道該道路土地原所有權人有無簽 立任何字據給該處住戶？）我不知道。」、「（法官問： 卷第85頁的通道有以白色油漆噴上「停」及白色停止線， 你是否知道該交通標線是何時、何機關所為？）是我在爭 取鋪設新地磚後，向市政府交通局爭取他們來噴上「停」 及白色停止線的，至於是何時來畫的，我已經不記得。」 、「（法官問：既然卷第85頁的通道是私人的權利，為何 市政府會噴上交通標線，是否曾取得所有權人的同意？有 無書面同意書？）這部分我並不清楚。」等語（原審卷一 第127頁反面以下筆錄），足認證人李瑞福原先誤認系爭 巷道為市地，並不清楚系爭兩筆土地屬於私人土地，因此 ，即使系爭兩筆土地上劃設「停」字及白色停止線，亦僅 能證明系爭二筆土地前曾作為巷道使用，無從據此推認上 訴人之通行，是否係以「行使通行不動產役權」之意思而 通行。
3.依上訴人提出之臺南市政府102年7月21日府都管字第0000 000000號函所附會議紀錄之記載（原審卷一第19-21頁） ，上訴人吳彩瑛等人於該會議中，主張系爭巷道為具「公 用地役關係」之現有巷道，並非主張上訴人自75年間起即 以「行使通行不動產役權」之意思而通行。
4.再依原審調閱臺南市政府工務局103年11月5日南市工管一 字第0000000000號函所檢送安平區建平六街80巷116弄1號 、2號、2-1號及5號至15號等14戶房屋之建築執照（含建 造執照及使用執照）卷宗，經查：
⑴75年當時之土地所有人吳陳金枝、吳鐘源、吳貴美、吳 富美四人，提出土地使用權同意書，同意提供土地予周 娜文等12人興建房屋，其中一部分土地為「同意使用基 地範圍」，一部分土地為「私設道路」，而系爭二筆土 地當時之地號為新南段129-8、129-9，土地所有人吳富 美，將129-9號面積28平方公尺（即現今之129-56地號 ）基地，及129-8號面積2.45平方公尺（即現今之129-9 地號一部分）基地，作為私設道路，備註欄位並註記「 願供公眾使用之」，有執照（變更設計）審查表、土地 使用權同意書、配置圖、私設道路使用基地計算式等圖 樣可參（原審卷二第90至95頁），是129-9號即現今之 129-56地號土地，當時係由地主以土地使用同意書之方 式，提供作為私設道路。129-8號即現今之129-9地號之 南側面積2.45平方公尺之基地，亦同由地主提供作為私
設道路（即設計圖面上之迴車道部分）。
⑵上開土地使用同意書之範圍，雖不及於當時129-8地號 土地之其他部分，然該建案於提交給工務局變更設計圖 及土地同意書後（工務局之審查章蓋印日期為75年8月 18日），吳富美於75年8月18日將當時之129-8、129-9 號土地以買賣為原因，移轉登記予凌鵬舉，並於75年10 月22日，129-8地號再分割出129-15地號土地，有土地 登記謄本在卷（原審卷二第47頁至53頁），建案完成後 ，自75年間開始，當時之129-15地號土地，連同南側之 129-9土地，全部鋪設柏油，提供通行，此為兩造所不 爭執（不爭執事項㈢），並有空照圖在卷可佐（本院卷 第97頁）。
⑶當時若單以129-9地號土地面積28平方公尺及129-8地號 南側之2.45平方公尺土地，並無法直接向北通行至建平 七街，原地主吳富美同意提供土地為私設道路，後手之 凌鵬舉亦同樣提供土地，並將從129-8分割後之129-15 地號整塊鋪設柏油供通行之事實，足認凌鵬舉係接續吳 富美之意，明示或默示同意將上開土地（即129-9及129 -15），提供作為巷道使用。上訴人自承凌鵬舉經營九 暾建設公司，於建屋完成後，由上訴人購得該批房屋（ 本院卷第287頁準備書㈢狀），則上訴人持續通行系爭 巷道長達20多年，係因原地主吳富美、凌鵬舉明示或默 示之同意，將系爭土地提供使用，並非上訴人基於行使 不動產役權之意，自行設置道路通行。
⑷上訴人雖主張提供同意書之人並非系爭土地之前手凌鵬 舉云云，然土地提供使用同意書之經過，已如前述，凌 鵬舉向吳富美買受系爭二筆土地，且經營建設公司，當 然繼受吳富美之義務，並同意提供系爭二筆土地供住戶 使用，以利房屋銷售，不因凌鵬舉本人有無出具土地使 用同意書，而有不同。上訴人固主張其原來並不知悉該 處有私設巷道或迴車道之設計，主觀上有通行之意念， 客觀上有通行之事實云云，然時效取得不動產役權，須 為以行使地役權之意思而占有為要件，已如前述，如上 訴人所述，其購屋時系爭巷道即已鋪設完成，不知其為 私設道路，主觀上如何能有「以行使不動產役權之意」 而通行他人土地？是認上訴人上開主張，均不可取。 5.綜合上開各項事證，上訴人通行系爭兩筆土地之始，係經 地主明示或默示之同意，並係地主或建商將土地鋪設柏油 ，供該社區之住戶使用，並非上訴人自行開設或以其費用 、勞力加以維持及管理系爭土地為道路，上訴人亦未證明
其係以行使不動產役權之意思而占有、使用系爭二筆土地 ，參照前揭最高法院判例意旨及說明，上訴人主張其已因 時效而取得通行之不動產役權，並無可採。
五、綜上所述，上訴人主張就系爭兩筆土地，已因時效完成而取 得通行不動產役權，尚屬無據。從而，上訴人請求確認就被 上訴人所有之系爭兩筆土地，有不動產役權登記請求權存在 ，及被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記，為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另予論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 陳嘉琍