分配表異議之訴
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,104年度,213號
TNHV,104,上,213,20151117,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上字第213號
上　訴　人　古幸福
訴訟代理人　孫志鴻　律師
複代理人　　邱麗妃　律師
被上訴人　　陳義雄
訴訟代理人　蔡文斌　律師
　　　　　　高華陽　律師
　　　　　　曾獻賜　律師
　　　　　　詹秉達　律師
被上訴人　　陳怡君
訴訟代理人　游孟輝　律師
被上訴人　　林志遠
訴訟代理人　吳復興　律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年6
月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第34號）提
起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，並該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺南地方法院一０二年度司執字第六００二號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一０二年十月二十四日製作之分配表，次序18，債權人被上訴人林志遠之第二順位抵押權，債權原本超過新臺幣壹仟萬元部分，不得列入分配。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人林志遠負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊以臺灣臺南地方法院101年度司執字第15117號債權憑證為 執行名義，聲請強制執行被上訴人陳義雄名下之不動產，經 該院併入102年度司執字第6002號強制執行事件（下稱系爭 執行事件）執行，拍賣陳義雄所有、坐落臺南市○○區○○ 段000地號土地、同段354建號建物（上開土地及建物，下稱 系爭不動產）及同段396建號建物，拍定後，於民國（下同 ）102年10月24日製作分配表（下稱系爭分配表），將被上 訴人陳怡君、林志遠之債權列入分配，伊認其等之債權不存 在，因被上訴人陳怡君、林志遠爭執其等與陳義雄間之債權 存在，伊有起訴請求確認其等間債權不存在、並將分配表所 載上開債權剔除之必要。
㈡被上訴人陳怡君與陳義雄間無債權存在：




被上訴人陳怡君就系爭不動產第一順位抵押權所擔保之新臺 幣（下同）2000萬元，係受讓自訴外人陳明峯，依陳明峯與 陳義雄於99年2月3日所訂立借貸契約書（下稱系爭借貸契約 ），第1條載明借貸金額為2000萬元，不另立收據，第4條、 第5條並約定該借款無利息、遲延利息及違約金，且陳義雄 於簽立系爭借貸契約之同時，應簽發本票交陳明峯收執，然 陳義雄簽立之2紙本票金額卻分別為2000萬元及500萬元，有 違常理；且其二人既有不另立收據之約定，陳義雄竟能提出 收據，而收據上「陳義雄」之簽名，與陳義雄簽發給上訴人 本票上之簽名不同，該收據應係偽造。縱該收據係屬真正， 然其簽立日期在98年間，而系爭借貸契約是於99年2月3日簽 訂，該收據無法作為陳明峯交付2000萬元借款予陳義雄之證 明，其二人間所設定之抵押權，應係通謀虛偽意思表示，則 陳怡君所受讓之債權為無效之債權及抵押權。陳怡君迄今未 證明其與陳義雄間有借款合意及交付借款之事實，亦未說明 受讓系爭第一順位抵押權之原因關係，足證陳明峯、陳義雄 及陳怡君間之債權債務關係係通謀虛偽意思表示，系爭分配 表應剔除次序17陳怡君分配之21,906,562元。 ㈢被上訴人林志遠與陳義雄間無債權存在：
⒈被上訴人林志遠係自訴外人許髙維、黃榮俊受讓系爭第二順 位最高限額抵押權所擔保之1800萬元債權，其並未取得執行 名義，亦未提出權利證明文件。依他項權利證明書之記載， 擔保債權確定期日為100年8月12日，而系爭第二順位最高限 額抵押權係於同年5月16日讓與登記給黃榮俊，同年9月15日 再讓與登記給林志遠，林志遠係於擔保債權確定後，始受讓 債權，應無優先效力。林志遠所提出之支票19紙，票據債務 人為訴外人咊億貿易有限公司，並非陳義雄，且其提出之匯 款申請書，匯款人為立行環保有限公司，與林志遠無關，林 志遠並未提出交付借款之證明，況且上開票據及匯款之債權 發生日期，均在100年8月12日之後，並非系爭第二順位最高 限額抵押權所擔保之債權範圍。林志遠既未證明其與陳義雄 間有借款合意及交付借款之事實，其雖取得票據，仍不享有 票據權利，系爭第二順位抵押債權並不存在，黃榮俊將系爭 第二順位抵押權讓與林志遠屬通謀虛偽意思表示，系爭分配 表應剔除次序18林志遠分配之9,831,478元等語。二、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人陳義雄：
伊於98年間因需要資金週轉，向陳明峯借款，時間及金額分 別為：⑴98年7月13日借款200萬元、⑵98年7月15日借款460 萬元、⑶98年7月31日借款490萬元、⑷98年12月2日借款150



萬元、⑸98年12月15日借款600萬元、⑹98年12月31日借款 100萬元，合計2000萬元，每次借款均係在訴外人林南生之 辦公室，由陳明峯當場以現金交付給伊，伊則交付收據給陳 明峯，伊與陳明峯間確實有消費借貸合意及交付借款。至於 伊於99年2月3日開立之面額500萬元本票，則係因其無法按 期於98年7月起之半年內清償債務，為求展延清償期限，承 諾給予高於一般利息行情之紅利。另訴外人黃榮俊於另案證 述其確有借款給伊，被上訴人林志遠則代伊清償該借款等語 。
㈡被上訴人陳怡君：
系爭第一順位抵押權有系爭借貸契約為憑，該契約第4條約 定，陳義雄需簽發本票交由原貸與人即陳明峯收執，亦有陳 義雄於99年2月3日所簽發面額2000萬元及500萬元之本票可 稽，可證系爭第一順位抵押權為真正。又陳義雄為償還該債 務，曾分別簽發面額50萬元、100萬元、350萬元不等之支票 18紙，合計2000萬元，並交付收據6紙予陳明峯，伊屆期提 示該支票，卻遭退票，足認定系爭第一順位抵押權及所擔保 之債權確實存在。且證人張嘉祥曾於原審到庭證述，陳明峯 與陳義雄間之借貸關係為真正，而陳明峯於102年7月1日將 其對陳義雄之債權讓與伊，並完成抵押權之變更登記，伊為 合法受讓債權，自得於系爭執行事件受分配等語。 ㈢被上訴人林志遠：
陳義雄於99年8月13日設定系爭第二順位最高限額抵押權給 許髙維，許髙維於100年5月16日將該抵押權設定給黃榮俊， 嗣伊因陳義雄之請求，透過富沅公司支付1550萬元給黃榮俊 ，代替陳義雄清償其積欠黃榮俊1550萬元債務，黃榮俊始同 意將系爭第二順位最高限額抵押權及其所擔保之債權讓與伊 ，陳義雄亦同意將該抵押權設定給伊，該抵押權係於100年9 月7日設定登記時，即已確定債權額為1550萬元，並於同年9 月15日完成抵押權設定登記。同年月20日，陳義雄又向伊借 款475萬元，伊透過立行環保有限公司匯款475萬元給陳義雄 。伊對陳義雄之債權合計為2025萬元，遠高於系爭第二順位 最高限額抵押權之1800萬元，伊確有該抵押債權存在。縱認 債權與抵押權需同時存在，因黃榮俊確有將1550萬元債權及 抵押權讓與伊，伊就該1550萬元債權亦得優先受償等語。三、原審判決確認被上訴人林志遠與陳義雄間就系爭不動產所設 第二順位最高限額抵押權及其擔保之本金債權，超過1000萬 元部分不存在，其餘部分則駁回上訴人之訴。上訴人不服提 起上訴，上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。




⒉確認被上訴人陳怡君與陳義雄間就系爭不動產，於102年8 月1日所設定2000萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不 存在。
⒊系爭分配表次序17，就被上訴人陳怡君所分配21,906,562 元，應予剔除。
⒋確認被上訴人林志遠與陳義雄間就系爭不動產，於100年9 月15日所設定之1800萬元之最高限額抵押權及其所擔保之 債權均不存在。
⒌系爭分配表次序18，就被上訴人林志遠所分配9,831,478 元，應予剔除。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭執行事件公開拍賣被上訴人陳義雄所有⑴坐落臺南市○ ○區○○段000地號土地、⑵同段354建號（門牌號碼臺南市 ○○區○○路○段000號）建物（上開土地、建物，重測前 分別為臺南市○○區○○段○○段0000地號、73建號），及 ⑶暫編為同段396建號（門牌號碼為臺南市○○區○○路○ 段000號）之未保存登記建物。拍賣所得價金依序分別為⑴ 1978萬元、⑵768萬元、⑶640萬元。系爭執行事件於102年 10月24日作成系爭分配表，定於102年11月27日實行分配， 上訴人不同意該分配表，於102年11月22日具狀對該分配聲 明異議，被上訴人陳怡君、林志遠均於102年12月2日反對上 訴人之陳述，上訴人於102年12月5日收受臺灣臺南地方法院 通知後，於102年12月12日提起本件分配表異議之訴。 ㈡被上訴人陳義雄於99年2月9日，以系爭不動產設定普通抵押 權予陳明峯，用以擔保陳明峯對於被上訴人陳義雄於99年2 月3日之借款債權2000萬元。被上訴人陳義雄簽發票載日期 分別為100年8月5日至100年9月20日、未記載受款人、票面 金額合計共2000萬元之支票18紙（如原審卷一第57-65頁反 面所示），及於99年2月3日簽發、未記載到期日及受款人、 票面金額分別為2000萬元、500萬元之本票2紙（如原審卷一 第66頁所示）。上開支票屆期後，經於100年間向永豐商業 銀行股份有限公司高雄分行提示付款遭拒，退票理由為「存 款不足及拒絕往來戶」。陳明峯於101年間執上開本票2紙， 聲請本票裁定，經臺灣臺南地方法院101年度司票字第578號 裁定准予強制執行。
㈢陳明峯於102年7月1日，與被上訴人陳怡君訂立債權讓與契 約書，陳明峯將不爭執事項㈡所示之抵押權及其擔保之2000 萬元債權，讓與被上訴人陳怡君，並讓與陳明峯對被上訴人 陳義雄之500萬元債權。上開債權讓與通知，由陳怡君以存



證信函通知陳義雄，於102年7月5日送達陳義雄。 ㈣被上訴人陳義雄於99年8月16日，以系爭不動產設定最高限 額抵押權1800萬元予許髙維，擔保許髙維對於被上訴人陳義 雄之借貸契約債權1800萬元。上開抵押權及所擔保之債權， 許髙維於100年5月16日讓與黃榮俊；於100年9月7日黃榮俊 又讓與被上訴人林志遠。
㈤被上訴人林志遠執有咊億貿易有限公司（法人存戶負責人陳 義雄）所簽發之支票19紙（如原審卷一第76-94頁所示）， 支票票面金額共計2010萬8千元，及被上訴人陳義雄簽發之 本票5紙（如原審卷一第95-96頁所示），本票票面金額共計 225萬元。
㈥立行環保有限公司曾於100年9月20日，匯款475萬元與被上 訴人陳義雄。
五、兩造爭執要點：
㈠陳明峯對被上訴人陳義雄之2000萬元借款債權及擔保該債權 之第一順位普通抵押權是否存在？
㈡被上訴人陳怡君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保 之債權是否存在？上訴人請求系爭執行事件就被上訴人陳怡 君所分配之21,906,562元（系爭分配表次序17）債權金額予 以剔除，有無理由？
㈢被上訴人林志遠對於系爭不動產之第2順位抵押權及所擔保 之債權是否存在？上訴人請求系爭執行事件就被上訴人林志 遠所應分配之9,831,478元（系爭分配表次序18）債權金額 予以剔除，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠陳明峯對被上訴人陳義雄之2000萬元借款債權及擔保該債權 之第一順位普通抵押權是否存在？
⒈有關被上訴人陳義雄向陳明峯借款乙節，有下列事證足資證 明：
⑴證人張嘉祥於原審證述：陳明峯係伊老闆，伊從10年前便 開始幫陳明峯處理副業，因當時陳義雄在做俄羅斯油品生 意需要錢，林南生介紹陳義雄向陳明峯借錢，利息2分， 共分6次借款，地點均在陳淑惠立委辦公室，除了伊在場 外，還有林南生也在場，第1次借款係98年7月13日借款現 金200萬元、第2次借款係98年7月15日借款現金460萬元、 第3次借款係98年7月31日借款現金490萬元、第4次借款係 98年12月2日借款現金600萬元、第5次借款係98年12月15 日借款現金150萬元、第6次借款現金100萬元，而上開6次 借款之還款日，均在99年2月3日，且於上開6次借款同時 並開立6張本票給陳明峯，但99年2月3日還款期屆至，陳



義雄說俄羅斯油品生意還未完成，無法還款，希望本金部 分延期6個月，利息部分則改為紅利，故陳義雄於99年2月 3日另開立本票號碼N0000000號、票面金額500萬元之本票 1紙當作紅利，且因陳義雄於99年2月3日要求返還之前開 立之6張本票，遂於同日開立本票號碼188901號、票面金 額2000萬元之本票1紙與陳明峯等語（見原審卷一第131頁 正、反面）。
⑵證人張嘉祥上開證述，核與證人林南生於原審證述：伊與 陳義雄認識十幾年，剛開始陳義雄說要做石油生意，伊借 給陳義雄1000萬元，後來因伊借給陳義雄的錢，伊另有用 途，所以介紹陳義雄向陳明峯借錢，當初說好要借2000萬 元，分了5、6次借，每次借款，伊、陳義雄及張嘉祥均在 場，且陳明峯都是交付現金給陳義雄，每次借款除了陳明 峯交付現金與陳義雄外，陳義雄需開立本票給陳明峯，當 時約定借款半年，但是後來陳義雄沒有還錢，伊向陳義雄 提議將系爭不動產設定抵押權與陳明峯等語（見原審卷一 第133頁反面、第134頁）相符。
⑶此外，復有被上訴人陳義雄所簽立之收據6紙及本票6張影 本在卷可稽（見原審卷一第140頁至151頁），足以認定被 上訴人陳義雄確係於98年7月至12月間，陸續向陳明峯借 款共計2000萬元，且於約定還款日期99年2月3日，逾期未 還款。
⒉有關系爭第一順位普通抵押權之設定，證人張嘉祥於原審證 述：陳義雄於99年2月3日，雖積欠2000萬元未還，但因500 萬元的紅利，對於渠等來說係誘惑，所以我們希望繼續配合 ，才於抵押權設定書上將債權日期設定為10年等語（見原審 卷一第131頁反面）。承上所述，可知陳明峯於99年2月3日 ，因被上訴人陳義雄開立面額500萬元本票，作為給陳明峯 之紅利，陳明峯因而願意將借款期間延長為10年，且有被上 訴人陳義雄與陳明峯於99年2月3日所簽訂之借貸契約書1紙 為證（見原審卷一第127-5頁），並約定由被上訴人陳義雄 將系爭不動產，設定2000萬元之抵押權予陳明峯，復有土地 登記謄本及建物登記謄本之他項權利部記載擔保債權種類及 範圍均記載：擔保債務人對抵押權人於99年2月3日所立金錢 借貸契約發生之債務等語（見102年度司執字第6002號卷所 檢附之聲證四），足認被上訴人陳怡君辯稱，陳明峯對於陳 義雄系爭第一順位抵押權所擔保之2000萬元債權存在等情， 堪信為真實。
⒊上訴人雖主張系爭借貸契約第1條，已載明借貸金額為2000 萬元，不另立收據等語，而被上訴人陳義雄竟能提出收據，



且收據上「陳義雄」之簽名，與陳義雄簽發給上訴人本票上 之簽名截然不同，該收據係偽造云云。惟查，依證人林南生 於原審審理時之證述，陳義雄所簽立之6張收據係98年7月至 12月間借款同時所簽立等語，已如前述，且觀諸被告陳義雄 所簽發6張收據之日期分別在98年7月至12月間，有收據6紙 在卷可查（見本院卷第127-6頁至127-11頁），並非系爭借 貸契約99年2月3日簽立時另外簽立，與系爭借貸契約第1條 之約定，並無矛盾之處；且該6張收據是被上訴人陳義雄向 陳明峯借款時所簽立，亦難認有何偽造情事。上訴人主張上 開收據6紙係偽造云云，自無可採。
⒋按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例、10 0年度台上字第415號判決參照）。查本件上訴人主張系爭第 一順位抵押權係通謀虛偽意思表示，依上開說明，自應由其 就通謀而為虛偽表示之事實，負舉證之責。上訴人雖以陳明 峯僅提出抵押權設定契約、本票及借據，並未提出資金流向 、匯款紀錄證明，而質疑該借款是否確實存在云云，然依上 所述，證人張嘉祥、林南生於原審審理時，已證述有關陳明 峯借款予陳義雄2000萬元之經過，且證人張嘉祥、林南生亦 證述，當時陳明峯借錢給陳義雄，係以現金交付並非匯款等 情，是上訴人以陳明峯未提出資金流向、匯款紀錄而質疑該 借款云云，自非有據。此外，上訴人就此部分復未能舉證證 明，其任指陳義雄與陳明峯間之系爭第一順位普通抵押權， 係屬通謀虛偽意思表示云云，自無足採。
㈡被上訴人陳怡君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保 之債權是否存在？上訴人請求系爭執行事件就被上訴人陳怡 君所分配之21,906,562元（系爭分配表次序17）債權金額予 以剔除，有無理由？
⒈按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務 人不生效力；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債 權之擔保，民法第297條第1項前段、第870條分別定有明文 。查被上訴人陳怡君與陳明峯於102年7月1日，簽訂債權讓 與契約書，該債權讓與契約書第1條約定，第三人即債務人 陳義雄積欠甲方（即陳明峯）之債務金額，經確認為本金 2500萬元無誤；第2條約定甲方於系爭不動產，設定債權額 2000萬元之抵押權債權全部讓與乙方（即陳怡君）等語，並



經被上訴人陳怡君於102年7月5日，以存證信函通知被上訴 人陳義雄等情，有債權讓與契約書、存證信函各1份在卷可 查（見原審卷一第205頁、第207頁），依民法第297條第1項 前段規定，該債權讓與情事，已通知債務人陳義雄，亦生拘 束被上訴人陳義雄之效力，被上訴人陳怡君主張其為陳義雄 之債權人，堪可採信。又陳明峯於102年7月30日將其對被上 訴人陳義雄之系爭第一順位抵押權，辦理讓與登記予被上訴 人陳怡君，有土地建築改良物抵押權移轉變更契約書1份在 卷可查（見原審卷一第211頁），則陳明峯對被上訴人陳義 雄之2000萬元借款債權，連同擔保該債權之第一順位抵押權 ，已一併移轉與被上訴人陳怡君，合於民法第870條規定， 被上訴人陳怡君主張其為系爭不動產第第一順位抵押權人， 自屬有據。
⒉又債權讓與是不變更債權之同一性，由債權人將其移轉與相 對人之準物權契約，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於 相對人，讓與人固應具有債權，且就該債權有處分權。惟債 權讓與應與其原因分別觀之，債權讓與之原因或為以債權之 移轉為清償債務之方法，或為贈與契約之履行，或為其他原 因，然債權讓與效力不當然受其原因行為之影響，蓋債權讓 與具有無因性及準物權契約之性質使然。陳明峯對被上訴人 陳義雄之上開借款債權，既已讓與被上訴人陳怡君，且依法 通知陳義雄，則無論陳明峯與被上訴人陳怡君間是否另成立 金錢借貸契約，皆無礙於該債權讓與已合法生效之事實，縱 認被上訴人陳怡君與陳明峯間之金錢借貸契約不存在，僅生 債權讓與人陳明峯得否向受讓人陳怡君另行主張權利之問題 ，故就陳明峯與被上訴陳怡君間是否有金錢借貸債權乙節， 無再調查之必要，亦難因此認陳明峯與被上訴人陳怡君、陳 義雄有何通謀虛偽意思表示可言。
⒊被上訴人陳怡君對陳義雄既有上開債權及抵押權，則上訴人 主張系爭分配表次序17，被上訴人陳怡君本金2000萬元（及 依該本金計算之利息）及取得執行名義程序費用3000元，不 得列入分配，請求剔除，自屬無據。
⒋又系爭分配表係將坐落臺南市○○區○○段000地號土地、 同段354建號建物之拍賣所得1978萬元、768萬元，與暫編為 同段396建號（門牌號碼亦為臺南市○○區○○路○段000號 ）之未保存登記建物拍賣所得640萬元，一併列入拍賣所得 進行分配（見原審102年度補字第715號卷第43頁分配表「執 行清償（拍賣）所得金額」欄），惟被上訴人陳怡君之第一 順位抵押權，登記範圍為系爭不動產（即上開675地號土地 及354建號建物），其效力是否及於暫編同段396建號之未保



存登記建物，尚有疑義，系爭執行事件於102年2月18日至現 場勘測時，執行筆錄及囑託臺南市臺南地政事務所製作之建 物測量成果圖（見102年度司執字第6002號卷內，102年2月 18日執行筆錄及臺南市臺南地政事務所102年3月11日臺南地 所測字第0000000000號函所附之建物測量成果圖）均未記載 396建號是否具有獨立之出入口，396建號建物是否為354建 號建物之一部分，或是各自為獨立之建物，故本院就此部分 尚無從認定，應由原審法院民事執行處就此部分再予詳查， 以查明被上訴人陳怡君就暫編396建號建物拍賣所得640萬元 部分，得否優先受償，併予敘明。
㈢被上訴人林志遠對於系爭不動產之第2順位抵押權及所擔保 之債權是否存在？上訴人請求系爭執行事件就被上訴人林志 遠所應分配之9,831,478元（系爭分配表次序18）債權金額 予以剔除，有無理由？
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。最 高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，但最高限 額抵押權之抵押權人於約定之原債權確定期日屆至而確定， 亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權 。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普 通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定 時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓 與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特 定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨同移轉，與普通抵押權 無異。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與 讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法 第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉 ，無待登記即發生移轉之效力，與約定移轉須經登記始發生 移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870 條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應 隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發 生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號判 決參照）。
⒉查系爭第二順位最高限額抵押權，係由被上訴人陳義雄於99 年8月13日，設定最高限額抵押權與許髙維，再由許髙維於 100年5月16日，將系爭第二順位最高限額抵押權及將原擔保 債權總金額1800萬元，於本金最高限額抵押權所擔保之原債 權未確定之情形下，讓與黃榮俊，擔保債權確定日期為100 年8月12日；嗣同年9月8日，黃榮俊又將系爭第二順位最高 限額抵押權及將原擔保債權總金額1800萬元，以本金最高限



額抵押權所擔保之原債權「未確定」，讓與被上訴人林志遠 ，擔保債權確定日期為100年8月12日等情，有100年5月16日 土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、 100年9月8日土地登記申請書、99年8月13日土地登記申請書 、契約書在卷可稽（見原審卷一第244頁至第256頁、102年 度司執字第6002號林志遠參與分配卷），是以黃榮俊將系爭 第二順位最高限額抵押權，於100年9月8日讓與被上訴人林 志遠時，該抵押權所擔保之債權，應於擔保債權確定日期 100年8月12日時已確定，而非其等移轉變更契約書上所記載 之「未確定」，亦即最高限額抵押權擔保之債權已由不特定 變為特定債權。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵 押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債 權即為確定時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債 權。
⒊有關被上訴人陳義雄向黃榮俊借款乙節，有下列事證足資證 明：
⑴證人黃榮俊於原審證稱：訴外人蔡素月介紹陳義雄向伊借 款，借款當時在陳義雄設定系爭第二順位最高限額抵押權 給伊的那個家（即系爭不動產處），當時陳義雄設定系爭 第二順位最高限額抵押權與伊時，向伊借款1000萬元，蔡 素月個人向伊借款500萬元，伊忘記陳義雄設定系爭第二 順位最高限額抵押權時，有無將蔡素月借款的500萬元一 併算入等語（見原審卷二第105頁正面、第106頁反面）。 ⑵證人蔡素月於原審證述：伊從100年間開始，陸續向黃榮 俊借錢，伊向黃榮俊借款1500萬元，均拿給陳義雄，黃榮 俊將陳義雄所有之系爭不動產設定系爭第二順位最高限額 抵押權1800萬元，實際上黃榮俊僅借款陳義雄1500萬元等 語（見原審卷二第104頁反面）。
⑶就證人黃榮俊、蔡素月之上開證述內容相互勾稽，證人黃 榮俊、蔡素月對於被上訴人陳義雄向黃榮俊借款金額，究 係為1500萬元或1000萬元，雖有不一，但就陳義雄曾透過 蔡素月向黃榮俊借款，並以系爭不動產為擔保設定系爭第 二順位最高限額抵押權借得借款乙事，渠等之證述尚屬一 致，且證人蔡素月亦不否認其100年間即陸續向黃榮俊借 款，並參酌蔡素月證稱其有以自己名義向黃榮俊借款，亦 介紹被上訴人陳義雄向黃榮俊借款，復考量證人蔡素月證 稱其公司100年11月破產，顯見證人蔡素月100年間以自己 名義向黃榮俊借款，係因證人蔡素月所經營公司財務狀況 不佳，證人蔡素月才以自己名義向黃榮俊借款，所借款項 應係為其公司所用，非如證人蔡素月所述均係交付被上訴



人陳義雄，否則證人蔡素月何需再介紹陳義雄向黃榮俊借 款？再者，證人蔡素月身為富沅公司之負責人，熟悉商場 上之金融借貸關係，倘非自己亦有向黃榮俊借款，豈會證 述係以自己名義向黃榮俊借款，足徵證人黃榮俊證述被上 訴人陳義雄係透過證人蔡素月介紹，向其借款1000萬元， 證人蔡素月個人向其借款500萬元等語，較證人蔡素月證 稱陳義雄借款金額是1500萬元等情，更堪採信。 ⒋又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長， 登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登 記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖 未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押 權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記 簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第19 67號判例意旨參照）。查被上訴人林志遠之系爭第二順位最 高限額抵押權，係受讓自黃榮俊，為兩造所不爭執，並有抵 押權移轉登記資料、抵押權設定登記資料、他項權利證明書 、土地登記謄本在卷可證，而黃榮俊之系爭第二順位最高限 額抵押權係受讓自許髙維，許髙維與被上訴人陳義雄就系爭 不動產辦理本金最高限額1800萬元之抵押權設定登記時，設 定抵押權契約書之「擔保債權種類及範圍」欄載明：「擔保 債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括 應收帳款承購契約、租賃契約、分期付款買賣交易契約」（ 見102年度司執字第6002號卷所檢附之抵押權設定契約書） ，參以證人黃榮俊證述伊與陳義雄設定1800萬元抵押權時， 陳義雄向伊借款1000萬元等情，已如前述，足認黃榮俊與被 上訴人陳義雄已明白約定，設定登記系爭第二順位最高限額 抵押權所擔保之債權，包括現在過去及將來發生黃榮俊對陳 義雄之債權，凡於系爭第二順位最高限額抵押權存續期間內 ，所已發生及現在、將來發生黃榮俊對被上訴人陳義雄之債 權，於最高限額1800萬元額度內，均為系爭第二順位最高限 額抵押權所擔保之債權範圍甚明。黃榮俊於被上訴人陳義雄 設定系爭第二順位最高限額抵押權時，對被上訴人陳義雄有 1000萬元之債權，而系爭第二順位最高限額抵押權擔保債權 確定期日為100年8月12日，已如前述，則黃榮俊於100年9月 8日將系爭第二順位最高限額抵押權，讓與被上訴人林志遠 時，該最高限額抵押權擔保之債權，已由不特定變為特定債 權，即黃榮俊借款與被上訴人陳義雄之1000萬元債權。 ⒌被上訴人林志遠於原審雖辯稱，因陳義雄請求，伊透過富沅



公司支付1550萬元與黃榮俊，黃榮俊始同意將系爭第二順位 最高限額抵押權讓與登記予伊，故系爭第二順位最高限額抵 押權所擔保之確定債權額為1550萬元云云。惟查，債權讓與 屬準物權行為，具有無因性，無論被上訴人林志遠與陳義雄 間是否另成立金錢借貸契約，皆無礙於債權讓與行為業已因 法定要件具備而生效之事實。被上訴人林志遠係受讓黃榮俊 對於陳義雄之債權，且該系爭第二順位最高限額抵押權所擔 保之債權，已於100年8月12日確定為1000萬元，故系爭第二 順位最高限額抵押權所擔保之債權為1000萬元，而非被上訴 人林志遠所稱之1550萬元，應堪認定。
⒍被上訴人林志遠對陳義雄有上開債權及抵押權，惟其債權本 金應為1000萬元，而非1800萬元，則上訴人主張系爭分配表 次序18，被上訴人林志遠本金超過1000萬元部分（及依該超 過部分本金計算之利息及違約金），不得列入分配，即屬有 據，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒎又系爭分配表係將坐落臺南市○○區○○段000地號土地、 同段354建號建物之拍賣所得1978萬元、768萬元，與暫編為 同段396建號（門牌號碼亦為臺南市○○區○○路○段000號 ）之未保存登記建物拍賣所得640萬元，一併列入拍賣所得 進行分配，已如前述，惟被上訴人林志遠之第二順位抵押權 ，登記範圍為系爭不動產，其效力是否及於暫編同段396建 號之未保存登記建物，尚有疑義，應由原審法院民事執行處 就此部分再予詳查，以查明被上訴人林志遠就暫編396建號 建物拍賣所得640萬元部分，得否優先受償，併予敘明。七、從而，上訴人請求確認被上訴人林志遠與陳義雄間，就系爭 不動產所設定第二順位最高限額抵押權所擔保之債權本金超 過1000萬元部分不存在；及系爭分配表次序18，被上訴人林 志遠本金超過1000萬元部分，不得列入分配，為有理由，應 應准許。其餘之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應 予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分所為上 訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持，上訴意旨指摘原判 決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項後段， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日




民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 廖文靜
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。